微信朋友圈中发布的内容是否构成现有设计抗辩的依据

我国专利法《第二十三条》规定，授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。 授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。 授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。 本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

进一步解释，公众指的应当是不特定的大多数人。现有设计应当是被公开发表、公开使用，不特定的多数人通过公开的的方式都有获知的可能。
微信朋友圈的内容是只有存在相互好友关系的情况下，才可以查看朋友圈的内容，并且朋友圈的内容发布者可以设定可见的人群，单个微信账号的好友也是存在着数量限制。一般情况下的微信朋友圈发布的内容并不符合针对不特定大多数人公开，不属于公开发表。

但是，一定条件下微信朋友圈图片构成专利法意义上的公开，构成现有设计抗辩的依据。如使用朋友圈进行产品营销活动，客观上部分微信朋友圈已经兼具了营销的功能，该等信息发布者也希望其在朋友圈发布的产品信息能让更多的人知悉，其对要求添加为好友的请求通常也不会拒绝，朋友圈又存在无限扩散的可能，仅仅以朋友圈的属性和权限设定等为由，就认为其只是好友之间的生活信息交流平台，而否定朋友圈在信息传播方面的社会公开性和市场价值，显然与实际情况不符。因而在一定条件下微信朋友圈图片构成现有设计。

案例：罗奎与浙江永康市兴宇五金制造厂、浙江司贝宁工贸有限公司之间害外观设计专利权纠纷案

一审：杭州市中级人民法院（2017）浙01民初1796号

二审：浙江省高级人民法院（2018）浙民终552号

裁判观点：

关于在微信朋友圈发布的图片是否构成专利法意义上的公开，能否作为认定构成现有设计抗辩的依据问题，不能简单一概而论，应当持发展的眼光并结合具体案情作具体分析。微信朋友圈作为腾讯公司推出的“微信”该款免费社交软件的一项重要功能，已经广泛为社会公众所使用，诚如专利复审委员会的第36544号无效宣告请求审査决定所称，虽然其起初主要是作为微信好友之间分享和交流生活信息的私人社交平台，并不是供用户公开进行网络营销活动的平台，但随着其使用范围和用途的不断扩展，越来越多的人把微信朋友圈当作进行产品营销活动的重要途径，客观上部分微信朋友圈已经兼具了营销的功能，甚至出现了微商群体。特别是在不少行业，朋友圈事实上已经成了推销产品的重要平台，人们也已经习惯了通过朋友圈去了解市场产品信息并直接销售或者购买产品。而从信息发布者的角度出发，也希望其在朋友圈发布的产品信息能让更多的人知悉，其对要求添加为好友的请求通常也不会拒绝，朋友圈又存在无限扩散的可能。因此，仅仅以朋友圈的属性和权限设定等为由，就认为其只是好友之间的生活信息交流平合，而否定朋友圈在信息传播方面的社会公开性和市场价值，显然与实际情况不符。

经查，本案中，很显然，上述微信用户在朋友圈发布门花图片的目的就是希望通过朋友圈推销其产品，且明确相关产品已经在售，公众可以购买使用。经二审当庭核査，上述微信用户均未对朋友圈发布图片的可见时间和范围进行限制。由于上述微信用户在涉案朋友圈发布图片的时间均早于涉案专利的申请日，被诉侵权设计与涉案朋友圈中发布的图片所载设计无实质性差异，故一审法院认定现有设计抗辩成立并无不当。