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论善意取得
摘要：善意取得制度是民法上财产权利的一种取得方式，主旨在于保护交易安全，稳定经济秩序。理论依据是公示公信原则。本文对善意取得的概念、价值基础、理论基础、我国善意取得制度的立法现状与不足以及如何完善等方面都做了探讨，并阐述了自己的观点。
关键词：善意；善意取得；动产；善意第三人
前言
善意取得作为民法物权的一项重要制度，对于促进和保护交易安全、维护经济秩序起着积极的作用，因而为各国民法所普遍接纳。我国现行民事立法尚未建立起完整的善意取得制度。这无疑是我国民事立法的一大缺陷。为完善我国民法物权制度，顺应世界民法发展潮流，我国特别需要建立此项法律制度。因此，深入研究善意取得制度，对完善我国物权立法和民法典的制定有重要意义。
一、 善意取得的理论界定
（一）概念的界定
关于善意取得的概念，目前学者多采用描述式定义法。由于所持观点各不相同，因而对善意取得定义在内容上也不尽相同。有将善意取得理解为即时取得，定义为：“以设定所有权或他物权为目的，由无让与权人将其实际占有的财产处分给善意受让人，自取得占有时起，依法取得受让动产的所有权或他物权的物权取得方法；”也有将善意取得定义为“指动产占有人无权处分其占有的动产，但其却将该动产转让给第三人，受让人取得该动产时是出于善意，则受让人将依法取得该动产的所有权或其他物权的法律制度。”我认为，结合善意取得制度的特点和发展方向，对善意取得制度总体概念的界定，这样表述更为贴切和全面，即：“善意取得是指无处分权人以财产所有权转移或其他物权设定为目的，将其实际占有但又无权处分的财产处分给善意第三人，该善意第三人则依法取得财产所有权或其他物权的法律制度。”
（二）价值基础的界定
善意取得制度，为近代以来大陆法系和英美法系民法一项重要的法律制度。其涉及民法财产所有权的静的安全与交易的动的安全之保护问题。保护静的安全即是对所有权给予绝对的保护，保护财产交易的动的安全即是对财产流转的保护。善意取得制度本质上是平衡所有权人利益和善意受让人利益的一项制度，一方面旨在一定程度上维护所有权人的利益，保护所有权安全，保护社会秩序的平和稳定；另一方面又侧重维护善意受让人的利益，促进交易便捷和保护交易安全。当在保护真正的权利人与保护善意受让人之间发生冲突时，应当侧重保护善意受让人。这样不仅有利于维护交易的安全，而且有利一塌胡涂鼓励交易，保护善意的受让人，将使受让人形成一种对交易的合法性、对受让的标的稳操胜券的不可追夺性的依赖与期待。这就对当事人从事交易形成了一种激励机制，使其对交易产生安全感，并能大胆地从事交易。保护善意的受让人将有利于建立一种真正的信用经济，并使权利的让渡能够顺利的、有秩序的进行。在此种情况下，对真正权利人的利益的限制，亦含有把真正权利人选任托付自己财产的当事人考虑不周的责任归咎于他，他自己也应承担不当选择的不利后果。
在市场经济条件下，若要求每一个进入市场进行交易的民事主体，都对其财产的来源情况进行详细考察，无疑会滞缓交易进程，影响社会经济效益，不利于信用经济的建立，也会从根本上破坏市场经济的存在基础。在市场经济条件下，交易日益频繁，交易过程纷繁复杂，且交易越来越需要迅速快捷，因此不可能要求当事人在从事交易之前，花费许多精力和时间去调查了解标的物的权利及变动状态，了解交易的对方是否有权作出处分，否则不仅会使交易难以迅速达成，而且会妨碍交易的政党进行。善意取得制度适应我国当前发展社会主义市场经济的需要，，应确立为民法典中的一项重要制度。
（三）善意取得的理论基础
就实质来看，善意取得制度是一种以牺牲财产的静的安全为代价而保护财产的动的安全的制度。法律为何要牺牲财产的静的安全以保护财产的动的安全呢？这便涉及到善意取得存在的理论基础的问题。关于善意取得存在的理论基础问题，许多学者从不同的角度提出了不同的看法，大致有以下观点：（1）瞬时取得时效说。该学说认为将善意取得的效力归于即时时效和瞬间时效，认为是一种特别时效。这种时效发生在瞬息之间，故称为“瞬间时效”，也就是说，善意第三人因占有而取得的财产所有权或其他物权的时效如此之短，以至于事实上不需要一定期间的经过，在财产转移占有的一瞬间，时效期间便届满，占有人因而即时取得了财产的所有权和其他物权。法国学者多系此说。（2）权利外象说。该学说认为，依动产占有公示主义，占有人应推定其为有法律上的所有权。该学说认为，按照物权的一般原理，物权具有绝对的排他的效力，物权的取得、消灭、变更均须有外部的表证加以辨认，即所谓物权变动的公示主义。不动产物权的变动，一般以占有为公示的方法，也就是说，人们从动产归谁占有这个事实就可确认物权的变动情况。因此，占有人应推定为具有法律上的权利者。
（3）法律赋权说。该学说认为善意第三人之所以从无权处分人手里取得权利，在于法律赋予非法占有人处分他人所有权的权利。（4）占有效力说。认为善意取得系基础于受让人占有财产的效力。日本民法典因此将善意取得规定于占有权的效力一章中，国民党时期的民法和瑞士民法均采用这一理论。（5）法律特别规定说。该学说认为善意取得的效力系由法律的特别规定而产生。（6）危险支配说。该学说认为所有人因依赖将其所有物交于他人占有，应当承担委托不当的风险。（7）占有公信力说。该学说认为善意取得是法律为确保交易安全而给予占有的公信力。还有一些学者认为，善意取得制度的确立，最根本的原因在于它有助于稳定社会秩序，维护正常的商品交换。
上述诸学说中取得时效的主张不可取之处是显而易见的，因为时效须以时间的经过为要件，所谓“即时”或“瞬间”均无时间的经过精辟时效的观念不符。而善意取得不以时间的经过为要件。权利外象说、法律赋权说及效力占有说，推定或认为占有人有处分标的物的权能，与善意取得是由善意第三人从非法转让人处取得权利的本旨不符，且易得出善意取得为继受取得的结论。危险支配说虽在解释基于所有权的意志脱离其控制而产生善意取得时，有一定的道理，但却无法解释盗赃物、遗失物等非基于原所有人意志而脱离其控制所形成的善意取得。法律特别规定说和占有公信力说较为可取，至于法律为何特设此特别规定的理由，共同认识是为了维护交易的安全和占有的公信力。由上可见，动产善意取得制度的两种基本功能应该是：第一，有利于维护交易，促进市场经济的有秩序发展；第二，有利于充分发挥物的经济效用（物尽其用）。
善意取得制度在保护动的安全与静的安全中倾向前者，但对物静的安全的保护，即对所有人所有权的保护仍是基础的保护，故善意取得制度范围不能太宽泛。随着现代市场经济的发展，交易日益频繁，虽说信息产业日新月异，而信息盲区却同时存在，民事主体在信息不充分的情况下进行交易活动还是市场交易活动的常态，物权法的善意取得制度给这些交易活动提供了法律保障，宏观上促进社会经济的发展。故建议在我国未来民法典物权篇中设立善意取得制度一切，该制度应当是加重非法占有人的民事法律责任，不要扩大善意取得制度的范围，真正公平直辖市善意取得制度中各民事主体间的利益，以利于市场交易沿着法制轨道进行。
二、 目前我国善意取得制度的立法现状与不足
（一）目前我国善意取得制度的立法现状
我国现行民事立法中原则上是承认善意取得制度的，但这一制度并未被我国现行的民事基本法《民法通则》所确认只是若干的司法解释和民事特别法设有或可推定出善意取得制度的相关规定。如最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国〈民法通则〉若干疸的意见（修改稿）》第96条规定：“非所有人擅自处分所占有的财产，如果第三人是善意的、有偿依法定手续取得该财产所有权的，第三人不负返还的义务，由擅自处分财产的人对所有权人驰赔偿，法律另有规定的除外。”此一规定较之试行稿将适用对象扩大了，但其效力也只及于审判实践领域适用，仍需有力构建立法规范上的善意取得而继续发展。
在一些民事特别法中，也有一些涉及善取得的相关规定，如我国《票据法》第10条中规定“票据的取得，必须给付对价。”即应当给付票据双方当事人认可的相对应的代价。第12条规定“以欺诈、偷窃或胁迫手段取得票据的，或者明知有前列情形的，出于恶意取得票据的，不得享有票据权利。”从这些我们可以看出，〈票据法〉是承认票据权利的善意取得的。但并未直接对此制度作出规定是法律之一缺漏。现今世界上许多国家在票据法中规定了保护善意持标人权利的票据抗辩限制制度，作为票据权利善意取得之补充，值得我们立法对此学习借鉴。
另外在我国〈拍卖法〉中58条规定：“委托人违反本法第6条的规定，委托拍卖其没有所有权或者依法不得处分的物品或者财产权利的应当依法承担责任。拍卖人明知委托人对拍卖的物品或者财产权利没有所有权或者依法不得处分，应当承担连带责任。”这一规定无疑对善意取得制度是持肯定态度的。因为，法无明文规定不为过，法律尚未规定恶意卖受人之责任，那么善意买受人更无需承担民事责任。但这些仅可凭推理而来，我国拍卖法也无此明文规定。尚需改进。
（二）我国善意取得制度的不足
1．长期以来，我国高度集中的计划经济状况，致使民事法律注重对静态物权关系的确认和保护。作为使商品经济发展和维护交易安全的善意取得，一直未受到应有的重视。随着市场经济的蓬勃发展，交易日益频繁，且交易越来越需要快速和便捷。为了更好的保护交易安全，世界各国都已经建立了一项交易规则以保护在交易中所产生的所有权，这项交易规则被命名为“善意取得制度”。这项制度已在全世界范围内，被大多数国家和地区的民事立法所确认我国现行民事立法尚未在整体上实现善意取得制度的立法化。
2．窨何为善意取得？目前学术界观点各不相同，没有一个完整的定义来规范它。
3．构成要件及法律效力之不足。在我国将要建立的有中国特色的社会主义的民法体系中，如何完善善意取得制度，发展市场经济已成为民法上一个急待解决的问题。
综上所述，我国民事立法尚未完成善意取得之立法化。随着我国社会经济书刊号发展，交易频率越来截止快，迫切需要建立善意取得制度，以保护交易的顺利。所以完成我国善意取得制度之立法化是必须，必然之选择。
三、 如何完善我国善意取得制度
（一）概念的完善
所谓善意，说白了就是不知情。那么善意取得就是指无处分权人以财产所有权人转移或其他物权设定为目的，将其实际占有但又无权处分的财产处分给善意第三人，该善意第三人则依法取得财产所有权或其他物权的法律制度。
（二）构成要件的完善
善意取得应有之构成要件。由于善意取得制度的法律后果导致财产所有权人丧失了其对物的处分权，或者处分权受到了限制，也使善意受让人取得所有权或其他物权，实际上是限制了物权尤其是所有权的追及效力。对当事人各方及社会经济生活都有很大的影响。因此，各国在民事立法上都规定了严格的要件，本文根据我国现实情况，并参照其他国家较先进之立法和学者们讨论，对我国善意取得制度之构成要件提供浅薄之见。
1、受让人取得财产须为善意。善意取得以受让人之有善意为其成立前提，如果受让人无善意，则就不存在善意取得之问题。那么何为善意？善意一词来源于拉丁文bona fides意思为不知情，在罗马法上即有使用。善意之意义是指行为人在为某种民事行为时，不知存在某种足以影响该行为法律效力的因素的一种心理状态。现代民还需中对善意之确认有积极和消极观念之分。积极观念要求受让必须有视转让人为所有人的观念，财产受让人对财产的让与人并无让与权利的误信；消极观念认为受让人的善意，就是第三人取得该动产时，根据客观情况和第三人的交易经验等考察，不知道也不应当知道出让人无权处分该财产，第三人的善意以接受出让人交付时为已足。至于受领财产后是否知道出让人的无权处分，并不影响他对财产善意取得所有权。相比较而言，积极观念说对受让人要求过于苛刻，而且，苦以此为依据，则势必要对人之主观心理加以考察，显然很困难。而消极观念说对受让人善意的判断比积极观念说要简便易行的多，更比积极观念客观。所以我国应采用消极观念说。
我们确立受让人是否善意，应考虑当事人交易时的客观情况。如果根据受让财产之性质、有偿或无偿、价格的高低、让与人的状况及受让人之经验等可以知道转让人无权转让，则不能推定受让人为善意。对下列足以让人生疑之情形，我们可采用如法国之方法，让受让人举证自己为善意且无重大过失。这些情形为：无正当理由而以显著低廉的价格购买财产者；让与人属明显身份可疑者；从近亲属处取得财产者；卖受人之间关系密切，有恶意串通之可能者。另外，若受让人误信限制民事行为能力人、无民事行为能力人为完全民事行为能力人；误信无代理权为有代理权人；误信物的占有人以外的人为有处分权人的情况均不可视其为善意。因为这是出自于受让人的重大过失所造成的，后果只能由自己负责。
2、转让标的物原则上为动产，但特殊情况下也可适用于不动产，善意取得之客体为财产，不是所有的财产都可适用善意取得，不同的国家对此财产适用范围之界定并不相同，从各国实践来看主要有两类：一是以前苏联为首的一些国家以财产的所有制形式为标准来划分，规定善意取得只适用于公民之财产。另一类是以德国、日本等资本主义国家为代表的，一般根据传统的动产、不动产为标准来划分。
我国目前正处于社会主义市场经济的初级阶段，市场上流通之财产其地位都应是平等的，这是民事交换之基本原则。所以我国不宜采用所有制划分标准，应采用动产不动产划分标准。但也非所有的动产都适用善意取得制度，这在采用此标准的国家民法上都有明确规定。特建议此以下动产不适用善意取得制度：禁止和限制流通物不宜适用此制度；须经登记才能转让所有权的动产，不适用善意取得制度；被国家司法机关、行政机关依法采取强制措施之财产也不能适用此制度；盗窃物与遗失物也不能适用善意取得制度，另外某些具有人身性质或重大感情价值的财产，也不可一味的适用善意取得制度，而应视具体情况由特定身份或感情联系的一方所有，另一方则以此得到赔偿或替代物。
关于善意取得制度的适用范围是动产的说法是目前学界的通说，但根据近几年发生的一些实际案例，我认为我国不动产登记体系。例如：甲乙共有一套房屋但登记文件和产权证上记载的权利人仅为甲，后甲未经乙同意，将共有房屋按市场价卖给丙，丙能取得该房屋的所有权吗？由于不动产登记的错误，使丙从房屋权属证明上很难怀疑他人对该房屋也享有权利。所以，我们可以推定丙购买该房屋时出于善意。因而即可适用善意取得制度取得该房屋的所有权，此种案例在不动产交易中举不胜举，所以在我国的不动产交易中，善意第三人是存在的。第二：我国立法倾向和司法实践认同善意取得制度适用于不动产，由于当时的历史条件和经济发展水平，《民法通则》制定的当时没有确立详细的物权制度，只是在1988年4月2日制定的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见〈试行〉》中第89条规定了：“在共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”目前，正在通过的民法典草案中，对无处分权人将不动产或动产转让给受让人，受让人善意取得所有要不得所应具备的条件也作出了明确的规定：道德受让人在转让时不知道或不应当知道转让人无处分权，并且该动产或不动产所有权是以合理价格有偿转让的；其次，转让的不动产已经登记，转让的动产已经交付给受让人；再次，法律不禁止或不限制转让，而且转让合同不属于无效或被撤销的。在此规定中，更为确切的指出了善意取得制度适用于不动产。因此，我认为善意取得制度适用于不动产，是有其理论基础和实践基础。
3、受让人必须通过交易从转让人处有偿取得财产。善意取得只有在交易时才有其存在之意义，德国、英国、美国、瑞士以及我国台北的法律都有诸如此类的规定，认为仅在受让人因买卖、互易、出资、偿债等法律行为取得财产时才适用此制度。我们才构建此制度时，不仅要吸收此种观念，更要注意几个细节。首先，让与人同受让人之间的交易必须是合法有效的法律行为。如果让与人与受让人之间从事的买卖、互易等行为是无效的或可撤销的，则不能产生善意取得效果。还有就是对于受让人通过交易从转让人处取得财产须为有偿取得。因为在许多情况下，无偿转让财产，本身就表明财产的来源可能是不正当的，而一个诚实的、不贪全家的受让人在受让财产时，应当查明财产的来源，如果不经调查即无偿受让财产，我们就很难认定其为善意。另外，财产是无偿接受的，受让人在占有时已得到一定利益，若返还并不会遭受什么损失，且将无偿取得财产返还一般不会妨碍交易的安全和财产的流转，但若不返还则会使原权利的利益遭受单方面的损失，这不但不符合传统道德，更不符合民法公平原则。
4、转让人须合法占有且无权处分。对让与人合法占有的财产才适用善意取得，各国法律规定都是一致的，我国法学界也无不同观点。其次，善意取得制度中转让人须为无处分权人，因为如果转让人有处分权，则其转让就属于有法律依据之有权行为，就不适合适用善意取得制度。
（三）善意取得效力的完善
善意取得一经成立即发生应有之效力，即其构成要件具备时产生的法律效果。首先他们产生物权变动之效果。其一，就善意受让人而言，即时取得受让财产的所有权或其他物权，也即从转移占有之时，受让人（善意取得人）成为财产的合法所有人及其他相应物权主体，原所有权人的所有权消灭。其二，对于原权利人而言，其所有在该物上的一切权利归于消失，同时引起所有权人请求无处分权人返还不当得利或赔偿损失权利的发生。原权利人不仅丧失了所有权或其他物权，而且使他人过去在此物上所设的一切权利也一并归于消失，即物的负担一并消失。但受让人（善意取得人）在受让财产时，明知其上存有负担的，则在其明知的范围内，物之负担继续有效。
结语
总之，善意取得是原权利人和善意受让人的利益、静态安全与动态安全的保护发生冲突时，借助于安全、公平、效益和秩序等价值目标，对对立利益的平衡和直辖市。因此，在实践中一定要严格把握，以达到维护经济秩序、保障交易安全、实现法律公正、公平目标之目的。
——注释：
1． 参见蓝全普主编《民商法学全书》物权编 第179页
2． 王利明 郭明瑞 方流芳著《民法新论》 （下）中国政法大学出版社 1988年 第71页
3． 黄右昌 民法注释（物权篇）下册[M]台湾 三民书局 216页
4． 曹诗权 陈小君 动产质权的善意取得[J]法学 1997年 第5-6页
5． 彗星 陈华彬 物权法[M]北京 法律出版社 1997年 第187页
6． 余立力 论善意取得制度[J]法学 1997年 第28-34页
参考文献：
[1] 梁彗星 陈华彬 物权法[M] 北京法律出版社 1997年版
[2] 余立力 论善意取得制度[J]法制出版社 1997年版
[3] 王利明 王轶《动产善意取得制度研究》 载《现代法学》1997年版
[4] 王泽鉴 民法物权占有[M]台北 三民书局 1996年版
[5] 谢在全 民法物权论[M]台北 三民书局 1994年版
[6] 杨立新 善意取得制度的适用[A]中国民法案例与学理研究 物权篇[C] 北京法律出版社1998年版
作者：临汾 律师 王克敏 山西师达律师事务所 | 
