随着企业竞争不断加剧，商业秘密成了企业在竞争中的有力武器。商业秘密对于企业生存发展至关重要，保住了商业秘密，就是保住了企业的生命力。

    但是，人员的流动，给商业秘密的保护带来了风险，对于员工的离职，企业最担心的就是离职员工有意或者无意地带走了一些秘密的资料或者信息，一旦泄露，很可能对企业的正常生产和经营造成不可挽回的损失。

   真实案例

    张某和唐某因为泄露并使用前东家机械图纸，犯侵犯商业秘密罪，分别判处有期徒刑一年四个月和一年两个月，并各处罚金人民币120万元。

    张某和唐某分别于2008年5月和2011年4月与A公司签订劳动合同和保密合同。但张某于2010年8月离职，且在一年后自立门户成立B公司，担任法定代表人。

    唐某在2012年3月离职，作为A公司生产部前员工，他通过不正当手段获取到四张辊轴图纸，并提供给B公司。张某将该图纸复制后交给某机电工程有限公司进行制造，以346万元的价格向某水泥厂出售两套对应型号的辊轴。制作完成后，张某交由组装公司进行组装。

    公诉机关认为被告人张某、唐某以不正当手段获取他人商业秘密，侵权行为给商业秘密权利人造成的经济损失为308万元，给商业秘密权利人造成特别严重后果，追究其刑事责任。但张某和唐某却提出犯罪行为给权利人造成的经济损失认定过高。

    上述案件中法院是否对经济损失认定过高？对于重大损失的认定是如何操作的？

   法院认为

    A公司四张辊轴图纸是不为公众所知悉的技术信息，能够给该公司带来经济利益，A公司对该技术信息采取了保密措施，符合商业秘密的构成要件。

    唐某曾是A公司生产部员工，能够接触到A公司该项技术秘密，其违反保密义务，以不正当手段取得四张辊轴图纸，并将其披露给张某用于生产该机械，二人以不正当手段获取他人的商业秘密，给商业秘密权利人造成重大损失，其行为均已构成侵犯商业秘密罪。

    根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十三条规定：侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）给商业秘密权利人造成损失数额在五十万元以上的；

（二）因侵犯商业秘密违法所得数额在五十万元以上的；

（三）致使商业秘密权利人破产的；

（四）其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。

    因此，侵犯商业秘密，给权利人造成损失数额在50万元以上的或者违法所得数额在50万元以上的，均应立案追诉。

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    关于A公司损失的认定，因A公司陈述其利润率70%无相关证据佐证，无法查实A公司的生产成本，故法院认为应当采用A公司营业损失减去侵权人成本作为计算依据。A公司陈述其向水泥厂报价为220万每套，则A公司营业损失为440万元。侵权人已知成本包括支付给制造公司的货款150万元，支付给组装公司的组装费42万元，税款251367.47万元，运输费10万元，则侵权人已知成本为2271367.47元。故A公司的损失为2128632.53元（440万元-2271367.47元）。

    我国法律规定了专利侵权损害赔偿的四种计算方式，具体如下：

    《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕2号）第十七条规定：“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。”

    《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”

    《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条规定：“专利法第六十五条规定的权利人因被侵权所受到的实际损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的实际损失。”

    综上，专利侵权损害赔偿的四种计算方式为：

1、权利人的实际损失。

2、侵权人的侵权获利。

3、专利许可使用费的合理倍数。

4、法院酌定赔偿。

    以上四种计算方式有先后次序之分，只有当采用前一种计算方式无法确定具体赔偿数额时，才适用后一种计算方式来确定赔偿数额。当A公司陈述其利润率70%无相关证据佐证时，我们无法查实A公司的生产成本，所以法院认为应当采用利君公司营业损失减去侵权人成本作为计算依据。

    由于法律和司法解释没有对“合理利润”作进一步的界定，且没有对应的会计上的标准，为最大限度的维护权利人的合法权益，弥补其因侵权所遭受的损失，实践中法院通常以“毛利润”作为合理利润予以计算损失。

作者：陈乾德（王伟浩律师团队）