论保证人在破产程序中的保证责任和权益保护

刘兴红

[摘要]本文从《担保法》、》《破产法》等法律法规并结合办案实践对保证人在破产程序中应承担的保证责任和享有的权益进行探讨，旨在指导审判实践。

[关键词] 保证人、破产、责任、权益

（序论）近年来，随着破产案件的逐年上升，如何规范审理破产案件，成为司法实践中必须研究和解决的问题。《民法通则》、《担保法》、《破产法（试行）》虽都作了原则性的规定，但条款过于原则，各法院之间具体操作中不尽一致。笔者通过这篇文章，对明确保证人在破产程序中的责任和权益有一定作用；同时，对司法实践中审理破产案件具有指导意义。

一、被保证人宣告破产

（一）保证人对债权人在破产财产受偿不足情况下应承担保证责任。被保证人破产，债权人可申报债权参加破产财产的分配。《破产法》第9条第二款规定“债权人应当在收到通知后1个月内，向人民法院申报债权，说明债权的数额和有无财产担保，并且提交有关证明材料。逾期未申报债权的视为自动放弃债权。”债权人只要以此规定申报债权并经法院审查符合申报条件的，按照现行有规法律规定，其与保证人之间的诉讼时效中断。债权人在破产清偿结束后，对其受偿不足的部分，只要债权人在有效的诉讼时间内起诉保证人的，则保证人必须承担保证责任。

（二）债权人不申报债权可直接要求保证人履行保证义务。《担保法》对连带责任保证人规定其不具有先诉抗辩权，一般保证虽有先诉抗辩权，但在被保证人宣告破产后，其先诉抗辩权也丧失。所以债权人可以要求被保证人履行，也可以要求保证人履行。因此，在债权人自己不参加被保证人的破产程序情况下可以直接要求保证人履行保证义务，但需注意以下几点：

1.债权人在直接要求保证人履行保证义务时，不管保证人是否预先行使追偿权，债权人要求保证人承担保证责任时，保证人应当在扣除债权人可能由破产而获得清偿部分的债务后承担保证责任。被保证人破产，债权人本应以自己对被 保证人的债权总额为破产债权，加入到破产程序中，并获得部分清偿，以减少可能由保证人履行的义务，这是债权人自己主张自己的债权，如果自己不主张权利而由此造成的可能获得的部分落空，使保证人本应减少的义务未能减少。所以，在这种情况下，债权人无权就可能由破产程序获得清偿的部分，要求保证人履行。因为被保证人宣告破产，保证人在代偿后其追偿权就无法实现，而债权人直接请求保证人履行义务，是因为被保证人破产即不管是一般保证还是连带保证都丧失先诉抗辩权，这并不等于其放弃权利的后果要由保证人来承担。本人认为，债权人应适用《破产法》第9条第二款规定：“债权人应当在收到通知后1个月内，向人民法院申报债权，说明债权的数额和有无财产担保，并且提交有关证明材料。逾期未申报债权的视为自动放弃债权。”所以其不申报债权的后果只能由债权人自己承担。

2.债权人不申报债权，也未通知保证人申报的，保证人虽然收到法院的通知，但不是债权人对保证人主张权利，所以保证时效不中断。在破产程序终结后，很可能 发生超过诉讼时效的后果，此时债权人不仅无权对可能由破产程序获偿的部分请求保证人履行，其对全部保证债务均无请求履行权。

(三)债权人与保证人对“同一债权”可以同时参加破产财产分配。债权人与保证人是否可以同时申报，这是争议最大的部分，同时也涉及到《担保法》第32条的规定是否合理、科学的问题。

1.有人认为，《担保法》第32条明确规定不能同时申报，一定要在债权人未申报债权的前提下，保证人才可以预先行使追偿权。如果同一债权双重申报，则势必侵害了其他债权人的利益，保证人因被保证人的破产而使其在承担保证责任后无法得到补偿的损失，作为保证人从事保证活动中风险责任，只能由自己承担。^①

2.本人认为，因被保证人破产，债权人申报债权是债权人与债务人之间的法律关系而保证人对扣除债权人应分配份额的数额为申报金额，这是保证人与被保证人之间的代偿关系，虽同是债权，但并不是真正的相同债权，这是两个法律关系，主体不同且申报的数额也不同。本人认为，尽管保证人应承担保证风险责任，这并不等于保证人不可以行使追偿权，如果债权人申报了自己的债权而剥夺了保证人的权利则与《民法通则》的精神不符。所以应该正视破产案件的特殊性，为了保证人追偿权真正得以行使，债权人与保证人可以就被保证人的“同一债权”同时申报，这样既维护了债权人的合法权益也维护了保证人的合法权益。

2002年最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》（以下简称“《破产规定》”）第55条将债务人的保证人按照《中华人民共和国担保法》第32条的规定“预先行使追偿权而申报的债权”首次明确了破产债权，即按《担保法》的规定预先行使追偿权的保证人为破产债权人。

(四)保证人已代被保证人清偿债务的依法行使追偿权。

根据我国担保法的有关规定，在保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿，从而成为债务人的债权人。在债务人有清偿能力时，保证人因承担保证责任而享有的债权可以通过各种方式得到清偿，其权利不会受到任何影响；在债务人因严重亏损，资不抵债进入破产程序后，根据我国破产法律制度的规定，债务人不能清偿的债务可以得到豁免，而保证人的保证责任却不能免除，其仍有义务为债务人的债务承担保证责任，在保证人承担保证责任后，由于债务人已无清偿能力或因破产程序终结而丧失主体资格，在这利情况下，我国法律赋予了保证人在一定条件下可以预先行使追偿权，成为债务人的债权人，以及债权人依法享有的破产抵消权。^②

1986年颁布的《中华人民共和国企业破产法（试行）》（以下简称“《破产法》”）第13条规定：“所有债权人均为债权人会议成员。债权人会议成员享有表决权，但是财产担保的债权人未放弃优先受偿权利的除外。债务人的保证人，在代替债务人清偿债务后可以作为债权人，享有表决权”；同时《破产法》第33条规定：“债权人对破产企业负有债务的，可以在破产清算前抵销。”该法明确提出破产企业的保证人可以有条件地，即代替债务人清偿债务后，成为债权人，享有债权人的权利；同时，该法首次提出了破产抵销权的概念，即债权人可以在其对债务人所负债务的数额内不参与破产分配而优先受偿的权利。其实质是给予对破产企业负有债务的债权人一种优先受偿权，因为他们对破产企业所负担的债务必须完全清偿，但假设没有抵销权，他们对破产企业 所享有的债权，却只能从破产财产中得到不完全的清偿，这就使得同样的债权受到不同等的对待，对破产企业的债权人显然是不公平的，于是法律赋予破产债权人破产抵销权给予其特别的保护。

1991年最高人民法院颁布的《关于贯彻执行中华人民共和国企业破产法（试行）若干问题的意见》（以下简称“《破产法意见》”）第61条规定：“依照民法通则第89条和企业破产法第13条第1款的规定，凡被保证人被宣告破产前，保证人代替被保证人清偿债务的，保证人有权以其清偿数额作为破产债权人向人民法院申报并参加分配；凡被保证人被宣告破产前，保证人未代替被保证人清偿债务的，分以下两种情况：（1）债权人可能作为破产债权人参加破产程序，以其全部债权额作为破产债权申报并参加分配，还可就不足受偿部分向保证人追偿；（2）保证人在申报债权的期限届满以前得知债权人不参加破产程序的情况后，可以其保证的债务数额作破产债权申报并参加分配。”该条规定对《破产法》第13条关于保证人的权利作为了进一步的明确，提出了保证人在债权人不参加破产程序的前提下，可以进行债权申报参加分配。

1995年的《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第32条规定：“人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权，”该条首次提出了破产企业的保证人预先行使追偿权的概念。

举例说明——在同等条件下因保证人不同作为而产生不同结果的情形对比。

A为破产企业，进入破产宣告时，其资产为400万元（不含未收回的债权），对外负债为1000万元；债权人B对A拥有100万元的债权，该债权由保证人C提供担保，同时B对A负有20万元的债务；保证人C对A也负有80万元的债务，D为其他债权人，对A拥有900万元债权。

第一利情形：债权人B将100万元债权进行申报，同时向A偿还了20万元的债务，但没有依据《破产法》第23条的规定的张抵销权；保证人C也向A偿还了80万元的债务。这样A的破产财产为500万元（400+20+80），破产债权为1000万元（100+900），B作为破产债权人可以受偿50万元（500×10%），余下的50万元有权继续要求保证人C偿还。这样保证人C总共需支出130万元（80+50），用以了结所有的债权债务。

第二种情形：债权人B将100万元债权进行 申报后，依法主张破产抵销权，将所负的20万元债务用于抵销，剩余80万元债权参加破产分配；保证人C也向A偿还了80万元的债务。这样A的破产财产为480万元（400+80），破产债权为980万元（80+900），B作为破产债权可以受偿39.2万元（480×80/980），余下的40.8万元（100-20-39.2）有权要求保证人C偿还。这样保证人C总共需支出120.8万元（80+40.8），用以了结所有的债权债务。

第三种情形：债权人B没有将由保证人C提供保证的100万元债权进行申报，根据

《破产法意见》第61条第（2）和《担保法》第32条的规定，这时保证人C有权参加破产财产分配，预先行使追偿权，将其为破产企业担保的100万元作为破产债权进行申报。这样C就成为了破产债权人，可以依据《破产法》第33条和《破产规定》第60条的规定行使破产抵销权，将其对A所负的80万元债务用于抵销，剩余20万元债权参加破产配；B向A偿还了20万元的债务。这样A的破产财产为420万元（400+20），破产债权为920万元（20+900），C作为破产债权人可以受偿9.1万元（420×20/920），加上向B承担保证责任的100万元，C总共需支出90.9万元（100-9.1），用以了结所有的债权债务。

对比上述三种情形，保证人第三种情形下支出的金额要比前两种情形支出的金额分别少约40万元和30万元，即在第三种情形下保证人受偿的数额分别比第一种情形下多约40万元，比第二种情况多约30万元。

破产企业的保证人在破产程序中，为了尽量减少损失，同时也有利于被担保债权人的清偿，应积极与相关债权人沟通，了解其与破产企业的债权债务情况。如果该债权人通过行使破产抵销权，其优先受偿权数额更大，则保证人应支持债权人进行债权申报，并督促债权人积极主张破产抵销权；如果由保证人行使破产抵销权，其优先受偿的债权数额更大，则保证人应尽量征得债权人的同意，让其放弃对该笔债权的申报，而由保证人依《担保法》第32条的规定对该笔债权进行申报，在该笔债权得到确认后，再及时地行使破产抵销权。这样，保证人的合法权益就能得到最大限度的保护。^③

二、保证人破产

《破产法》第10条第二款规定：“债务人为其他单位担任保证人的，应当在收到人民法院通知后5日内转告有关当事人。”

最高人民法院于1991年颁布的《关于贯彻执行<中华人民共和国企业破产法（试行）>若干问题的意见》第16条规定，债权人得知保证人（债务人）破产的事件后，享有是否将其债权作为破产债权的选择权。按照这一规定，当保证人破产时，债权人可以直接将债权作为破产债权申报。在具体操作中，保证人破产时，应注意以下几个方面：

（一）保证人为被保证人的担保是连带责任保证时的情况。保证人为被保证人的担保是连带责任保证的应及时通知债权人，由其选择是否申报债权，其可以申报进入破产程序，经破产财产分配完毕后，不足部分再向被保证人求偿；其也可以不申报，直接起诉被保证人，但债权人不申报的后果即放弃了保证人的保证责任。

（二）保证人为被保证人担保是一般保证时的情况。根据《担保法》第17条规定，1、

如果被保证人已先于保证人破产的，通知债权人以清偿后不足部分申报债权；2、被保证人尚未破产和债权人尚未对被保证人的财产依法强制执行仍不能履行债务前则债权人不能申报，因一般保证人有先诉抗辩权。否则将损害了其他债权人的利益。

（三）保证人已代被保证人履行义务的，则行使追偿权，限期通知被保证人依法偿还保证人已代其履行的全部债务，收回的财产列入破产进行分配。

《若干规定》第55条第1款第（10）项规定，债务人为保证人的，在破产宣告前已经被生效的法律文书确定承担的保证责任，属于破产债权。《若干规定》下发后，一些法院认为这一规定改变了过去的司法解释规定，按照新的规定，债权人只能凭生效法律文书确定保证责任申报债权。因而，一些法院或清算组，在受理保证人破产的案件后，不再受理保证合同的债权人采用其他形式的债权申报。

这里涉及到的是对于破产债权，特别是保证债权性质的认识问题。破产债权既可以是现实债权，也可以是或然债权。所谓或然债权指在发生上不确定的债权，也即债权是否发生处于一种不确定状态，债务承担的仅是一种债务的可能性，需待条件成熟债务人才或为现实债务人。最典型的或然债权就是保证债权，在保证法律关系中，债务人是现实负债人，担保人则是或然负债人。当保证人破产时，债权人也有权在保证人破产程序中申报债权。就申报程序而言，因债权登记时对申报债权仅作形式审查，不作实质审查，所以，无论债权人是现实债权的债权人还是保证责任的债权人，人民法院或清算组对其申报债权均应依法登记在册。

（四）对于在法定期间内申报的保证债权，清算组或人民法院在破产债权确认上应当掌握以下原则。

第一、如果在保证人被破产宣告或进入破产还债程序（指非国有企业破产）前，债权人对其享有保证债权已经被生效法律文书确认的，根据《若干规定》第55条第（10项）规定，受理破产案件的法院可以直接确认为破产债权。值得注意的是，第（10）项关于“债务人为保证人的，在破产宣告前已经被生效的法律文书确定承担的保证责任”属于对破产债权确认方面的规定，是对已经得到人民法院确认的保证债权处理方法的规定，该条件并不否认其他情形的保证债权被确认为破产债权。

第二、债权人对债务人、保证人的诉讼在破产程序开始前已经发生，但尚未取得生效法律文书的，对债权人在法定期间内申报的债权，应对其申报的债权额确定为临时破产债权，待诉讼终结后依照法院裁决结果相应确定。诉讼终结前破产财产分配已经开始的，可由清算组在破产分配时按破产债权清偿比率予以预留。

第三、破产程序开始前尚未发生诉讼的，债权人申报债权的，应当按照《若干规定》第21条至24条的规定进行审查，有关债权人提出异议的，由清算组和人民法院依照《若干》第63条规定的债权确认程序，以担保及相关司法解释为依据予以确认。在保证人破产程序期间主债权尚未到期的，保证债权应确认为临时破产债权，在破产财产分配时亦按破产债权清偿比率予以预留。

注   释：

[1]《物权法》第294页，中国政治大学出版社。

[2]《民法学说》第1卷第243页，王泽鉴著，中国政治大学出版社。

[3]江必新主编，《民商审判指导与参考》，人民法院出版社2003年第1卷第27页。

参考文献：　

[1]李国光，奚晓明，金剑峰、曹士兵/著。《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》理解与适用，吉林人民出版社出版，2000年12月第1版。

[2]《最高人民法院司法解释小事库》编选组编，《破产司法解释及相关法律规范》，人民法院出版社出版。

[3]莫雷著，《破产程序审理与操作指南》黑龙江人民法院出版社。

[4]江必新主编，《人民审判指导与参考》，人民法院出版社出版。