【要点提示】

1、案外人执行异议之诉针对的是执行行为本身，其核心在于以案外人是否对执行标的具有足以阻却执行程序的正当权利为前提，就执行程序中应当继续还是应该停止作出评价和判断，它不具有对生效裁判纠错的功能，无法解决执行依据的生效裁判是否存在错误的问题；第三人撤销之诉解决的则是生效裁判的对错问题，旨在撤销、变更原生效法律文书。

2、债权人或者被执行人对分配方案中所确定的债权是否存在、数额多少、受偿顺序等实体问题有争议的，可通过执行分配方案异议之诉解决。这些实体争议，应限于生效裁判、被赋予强制执行效力的公证债权文书本身，而不涉及生效裁判、被赋予强制执行效力的公证债权文书形成的基础事实。据此，案外人执行异议之诉、执行分配方案异议之诉和第三人撤销之诉有各自的适用范围，完全可以并用。

【案情】

2012年4月至2013年4月，林某陆续向方某借款。2013年4月20日，经双方结算，林某出具欠条，载明其向方某借到675万元。某公司作为保证人在借条上盖章。2013年4月28日，方某与林某、某公司签订还款担保协议，约定某公司以其房地产余值为林某欠方某的525万元债务承担担保责任，协议业经公证并办理了二次抵押登记（第一顺位抵押权人为银行）。2013年8月，方某提起诉讼，法院作出1667号案判决，判令林某归还借款675万元，方某对某公司抵押的房产剩余部分享有优先受偿权利。

2014年2月25日，法院将分配方案通知债务人、担保人的其他债权人。其中，某公司买卖合同纠纷案债权人之一许某（债权为62.1万元）于2月27日向法院提交执行异议申请书，3月20日提出执行分配方案异议之诉，要求对方某申请执行的案件不予分配执行款。

法院审理后认为：执行分配方案以生效裁判文书为依据制作，生效判决的既判力决定了不能对其判断的实体权利再起争执，且非经法定程序不得撤销。方某的债权经法院生效的1667号判决所确认，许某就执行分配方案中的实体权利提出异议，不属于执行分配方案异议之诉的审理范畴，而应当依据审判监督程序或者另行起诉解决。且许某称方某与林某恶意串通，虚假诉讼，但提供的证据不足以推翻生效判决书认定的事实。许某不服，提起上诉。二审法院认定：许某的诉由应通过审判监督程序解决，不属于执行分配方案异议之诉审理范围。

2014年8月5日，许某以“方某与林某恶意串通，虚构借款进行诉讼；某公司使用假公章担保，抵押合同应为无效”为由，向一审法院提起第三人撤销之诉，要求撤销方某的债权判决。

方某抗辩：许某曾提过执行分配方案异议之诉，无权再提起撤销之诉；许某与1667号案处理结果没有法律上的利害关系，其不具有撤销之诉的主体资格；许某庭审中认可2014年1月31日前从经办法官处得知1667号案判决结果对他不利，其于2014年8月5日才提起诉讼，已超过了期限；许某也没有证据证明原判决内容存在部分或全部错误，应驳回其起诉。

【审理】

一审法院认为：第三人因不可归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起6个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。原告许某未在法律规定的6个月内向法院起诉，不符合第三人撤销之诉的受理条件，依法应予驳回。故于2014年10月10日裁定驳回原告许某的起诉。

许某在法定期限内未提起上诉，一审判决现已生效。

【评析】

一、案外人诉权的行使

1.案外第三人可以同时享有执行异议之诉和第三人撤销之诉两种程序权利来保护自己的权利

理由：一是案外人执行异议之诉针对的是执行行为本身，其核心在于以案外人是否对执行标的具有足以阻却执行程序的正当权利为前提，就执行程序中应当继续还是应该停止作出评价和判断，它不具有对生效裁判纠错的功能，无法解决执行依据的生效裁判是否存在错误的问题；第三人撤销之诉解决的则是生效裁判的对错问题，旨在撤销、变更原生效法律文书。二是债权人或者被执行人对分配方案中所确定的债权是否存在、数额多少、受偿顺序等实体问题有争议的，可通过执行分配方案异议之诉解决。这些实体争议，应限于生效裁判、被赋予强制执行效力的公证债权文书本身，而不涉及生效裁判、被赋予强制执行效力的公证债权文书形成的基础事实。据此，案外人执行异议之诉、执行分配方案异议之诉和第三人撤销之诉有各自的适用范围，完全可以并用。

2.案外第三人不能同时选择第三人撤销之诉和案外人申请再审两种程序来保护自己的权利

理由：根据民事诉讼法第二百二十七条及最高人民法院《关于适用民事诉讼法审判监督程序若干问题的解释》第5条之规定，案外人申请再审，可分为“一般案外人”和“执行案外人”两种类型。一般案外人申请再审是对法院判决、裁定、调解书确定的执行标的物享有物权，该物权包括所有权、用益物权和担保物权，既可以是全部实体利益，也可以是享有部分实体利益。执行案外人申请再审，是对执行标的主张权利。执行标的与执行标的物是不同的。执行标的物指向的是物；执行标的则是指执行对象，是执行依据所确定的权利义务关系，既可以是给付一定的财产，也可以是履行一定的行为。一般可以理解为：既包括所有权，又包括其它可转让权利；既包括财产权利，又包括知识产权等无形的财产权利。可见，现行民事诉讼法对案外人的实体权利提供了撤销之诉和申请再审的事后救济路径。基于保护案外第三人权益同一目的，且二者均为了撤销已经生效的判决、裁定部分或全部判项，故第三人撤销之诉和案外人申请再审程序虽并存，但不得并用。一旦选定，则不允许反悔。

二、第三人的主体资格

根据民事诉讼法第五十六条的文义解释，能够提起撤销之诉的主体仅限于因不能归责于本人的事由未参加诉讼的有独立请求权第三人和无独立请求权第三人。对方某与林某、某公司之间的诉讼标的，许某无权提出独立于原告和被告的实体权利主张，即认为原告和被告争议的实体权利应该归他所有，故许某不属于有独立请求权的第三人。对此涉案当事人均无歧见，争论在于许某是否属于无独立请求权的第三人。学理上认为，无独立请求权的第三人，是指因与他人之间的诉讼结果有法律上的利害关系，而参加到正在进行的诉讼中来的人。第三人与案件处理结果具有法律上的利害关系，包括两种类型：一种是义务性关系。如法院判决与第三人存在法律关系的一方当事人败诉，则该当事人会向第三人请求赔偿或返还；另一种是权利性关系。即一方当事人败诉会使第三人失去所享有的权利。无独立请求权第三人参加诉讼的目的是辅助与其有法律关系的一方当事人胜诉，其诉讼地位具有从属性。许某和某公司间存在买卖合同关系，方某与林某、某公司民间借贷纠纷案无论怎样判决，丝毫不会影响许某对某公司所享有的621000元债权，且许某的地位也不具有从属性，他参加诉讼不是为了辅助方某或辅助林某或某公司。因此，许某与1667号案件处理结果不具有法律上的利害关系。严格按照民事诉讼法第五十六条第一款、第二款的文义规定，涉案原告无法构成无独立请求权的第三人。这样说来，被告方某的抗辩倒是成立的。

但是，民事诉讼法修改时设立第三人撤销之诉，其主要目的旨在遏制侵害权利人利益的虚假诉讼行为，防止当事人通过恶意诉讼等手段侵害他人合法权益，对未能参加诉讼获得程序保障的案外人，在判决、裁定、调解书的效力可能影响到其权利时提供一种救济渠道。因此，从立法目的来看，第三人撤销之诉中的第三人，显然不仅仅只是诉讼中的有独立请求权和无独立请求权的第三人，还包括遗漏的必要共同诉讼当事人和其他无法成为案件诉讼第三人的利害关系人，不妨称之为“利益受损的案外第三人”。这类第三人对原告和被告之间的诉讼标的既无独立的请求权，同法院针对原告和被告所作的裁判也无法律上的利害关系，但法院所作的裁判结果又确实使得第三人的利益受到损害。也就是说，第三人撤销之诉中的“第三人”，实际上是指未参加诉讼但受裁判、调解书影响的所有案外人，与民事诉讼法第五十六条第一款、第二款中的第三人在概念内涵和解释上都不一致。在笔者看来，民事诉讼法第五十六条被教科书等称之为第三人撤销之诉，不如称之为案外人撤销之诉更加恰当。站在解释论的立场，可以认为民事诉讼法第五十六条第一款、第二款之文义失之过于狭窄，不足以表示立法真意，审判实践中对该条文应采扩张解释。具体到系争案件，许某认为二被告恶意串通，进行虚假诉讼等，损害其在执行程序中的债权分配利益，许某应属于利益受损的案外第三人，其享有案外人撤销之诉的主体资格。如此解释，符合民事诉讼法第五十六条第一款、第二款的目的及规范意旨。

三、起诉的期限

第三人撤销之诉作为一种非常救济制度，其主要以撤销错误的生效裁判为目的。在最大限度地保护第三人利益的前提下，为了避免因该诉讼制度的存在对交易安全和法律关系、社会秩序的稳定构成长期潜在的威胁，督促第三人及时行使权利，民事诉讼法第五十六条第三款对第三人提起撤销之诉的期间作了必要的限制，即自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起6个月内提起诉讼。该条规定的6个月与当事人申请再审的期间一样，都是不变期间，不适用延长、中止、中断的规定。超过6个月期间，第三人提起撤销之诉的，人民法院不予受理。

知道或者应当知道，是以第三人知悉对生效判决、裁定、调解书损害其民事权益事实为标准，应当根据生效判决、裁定、调解书是否送达第三人，执行时是否涉及第三人，以及第三人与案件当事人之间的关系等具体情形判断。撤销之诉期间的起算，可能晚于法院判决、裁定、调解书生效时间，但不能早于生效时间。知道或者应当知道是一种主观状态，“知道”是确切的主观状态，“应当知道”是推定的主观状态。“知道”的认定须以直接证据为依据，“应当知道”可以以间接证据为依据。既无直接证据，又无间接证据，应当认定当事人主观状态处于“不知”，这是基本的逻辑要求。回到本案，许某庭审中认可2014年1月31日前，其从经办法官处得知1667号案判决结果对他不利，但否认知悉判决主文，撤销之诉的期间可否从2014年1月31日起算？笔者认为，既然许某于2014年1月31日前已经知道1667号案判决结果对他不利，根据社会公众的一般生活经验判断，可认定许某知道或者推定其应当知道其民事权益受到侵害。当然，合议庭尚须查明，至2014年1月31日，1667号案判决是否生效？若此时判决尚未生效，则不能以2014年1月31日作为提起撤销之诉期间的起算。

四、撤销的事由

判决、裁定、调解书的内容有错误，是指判决、裁定、调解书中的裁决事项有错误，主要是因为事实认定和法律适用错误导致的实体处理错误。许某主张1667号案判决有误，理由可归结为二点：一是方某与林某恶意串通，虚构借贷关系进行诉讼；二是某公司使用假公章担保，抵押合同无效。第一点理由指向1667号案事实认定问题，第二点理由指向1667号案法律适用问题。由于撤销之诉是案外人依据事实提起的新诉，故许某需有证明当事人方某与林某恶意串通虚构借贷关系的证据。其提供不出该方面的证据，也就无法凭此理由认定原判决存在错误。其次，涉案公章没有真假之说，只有有无备案之辨。林某是某公司的实际经营者之一，孙某是该公司的股东兼法定代表人，他们因业务或经营需要刻制自己公司公章不属于伪造；即使没有履行刻制新章手续，存在违规行为，该违规行为也不影响其对外民商事行为的效力。某公司拥有二枚公章，是其公司内部管理问题，由此产生的法律后果，该公司应当自负其责。在此期间，无论法定代表人孙某使用哪一枚公章对外签订合同，按照民法通则第四十三条关于“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任”的规定，某公司均应当承担民事责任；更何况，孙某是该公司的法定代表人，其签字足可代表该公司。因此，许某以还款担保协议使用假公章为由，提出抵押合同无效，某公司不应承担抵押担保责任，1667号案判决有误的主张，没有法律依据，不会得到法院的支持。

其实，本案需探究的在于，某公司以厂房为林某债务提供抵押担保，无力清偿自身债务，债权人许某可否请求法院撤销该抵押行为？答案如何，首先取决于法律的规定。我国合同法第七十四条规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第69条规定：“债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。”依照上述条款，许某似乎有权请求法院撤销该抵押行为。