律师的作用

                    作者：安清栋

 长期以来，人们对律师的作用大多局限于诉讼，即俗称的打官司。在现代商业社会，律师的作用应主要体现在诉前的风险防范及控制。尤其对企业而言，由专业律师协助企业进行的合同管理、制度完善、劳资人事管理等显得尤为重要。“冶病于未发”，将企业将来可能面临的法律风险进行预先的设计防范，使企业一旦涉诉即处于主动，减少或避免损失的发生才是律师的重要作用所在。很多纠纷待诉讼发生后才找律师介入，由于合同条款存在先天性缺陷，律师往往有劲使不上，再大的律师也只能望案兴叹无力回天。本人近期办结的法律顾问单位的一起资产转让合同纠纷案，由于我在起草转让合同时，充分全面的考虑到将来如果涉诉，双方可能面临的争议焦点及我方的必要应对，而在合同中的违约责任条款方面进行了巧妙但足以完全击破对方诉讼的内容设计。最终使对方诉讼我方我方反诉对方的资产转让案以一、二审我方均胜诉、对方向我方返还转让价款一千多万元、案件以完胜对方的结局这样一个结果落下帷幕。此案的经过及结果对律师的作用可做有力的诠释及说明。现将此案办理经过简要阐述如下，与大家分享：
    2013年，我接受聘请，担任甘肃省兰州市一资产公司的常年法律顾问。担任后不久，公司拟收购一家位于甘肃省陇南地区的水电站。在收购前期的资料审查中，我发现水电站己将其所有的士地、房屋及设备向农发行抵押贷款约八千万元。且贷款全部尚未归还，管理部门的他项权登记亦未撤押。我将此情况向老总汇报，我方老总说不要紧，他初步与对方老总约定的电站转让价款为一亿三千万元，其中的银行贷款部分由我方直接向银行归还。老总让我按此总意向起草资产转让合同。 
    接受任务后，我就此向老总提出以下建议：
    目前所转让的资产的抵押权人是银行，依据《担保法》以及《物权法》的规定，未经抵押权人银行的同意，签定的转让合同应无效。我方应同对方一起去找银行，让银行明确其是否同意转让。
   老总去银行回来后告诉我，银行说他们知道了转让的事，但只要还上他们的货款就行，就是不签署同意转让的书面文件。
    我对老总说，这是银行在耍滑头，一方面想通过此次转让尽快收回水电站久拖未还的贷款，一方面又怕我方接管水电站后无力还款将其陷入新的不利境地。从法律角度看，银行的暧昧态度直接表示其不同意转让。
    老总听我的分析后说，这个水电站地理位置好，水资源丰沛，清洁能源是国家倡导的方向，拿下这个项目再注入少量资金即可运行。加上他认为转让价款不高，最好能促成这个合同。我此时明白，我方老总对这个水电站是志在必得。
     在中国目前的商业体制及思维习惯下，很少有非黑即白的环境存在，非黑非白的灰色现象往往是常态。很多的商业行为往往是在合法与违法、不断的妥协与让步之间达成的。打法律擦边球成为中国人的思维定势。甚至有些合同明摆着是无效合同，但还要去签定。这种现象在日常生活及交易中比比皆是。一个成熟的律师，除了法律本身外，必须综合考虑这些法律之外的因素，否则很难达成一个合同。如果律师从法律角度坚持自己的反对观点，这将使企业看好的项目无法实现，企业老总也将对律师失去信心。因为实务当中，许多无效合同被顺利履行完备的情况很常见。如果一个律师看不到这点，提供的服务则不是高水准的。
    如何按老总的本意，促成此项目签定转让合同，在合同条款的设计方面，既最大限度保护我方利益置我方于主动，又能让对方感到我方的诚意 ，让合同得以顺利签定。经过几个来回的磋商，双方就签定转让合同的其它主要条款基本达成一致意向。
    然后，老总让我尽快起草正式合同。
    在起草合同前，我就以下事项进行了分析：
   1、双方老总均不愿言明的合同背后之深意：
    我方老总：用先付一千万元进入电站的方式取得经营权，经营的同时运作后续资金，在还清银行款后取得更大的银行贷款或争取外资；或在争取外资后再还银行贷款，即所谓的在实体支撑下的以小博大。
   对方老总：在无力经营的情况下，先取得一千万元，又找到一个替其偿还银行贷款者。除此外还能将资产变现增加五千万元。同时一千万元先到帐，即使后面的款项不到位，对方老总亦可将我方套牢不得脱身。因为在前期双方基本合同条款洽谈时己口头约定：我方一千万元先到帐进站经营，后续资金按约定的时间不到位不能要求返还，同时要承担违约责任。所以对方认为，这是个稳赚不赔的生意。
    由此看，双方老总对此次的转让成功是各怀打算非常期待的。
   2、双方在合同签定生效后完全履约的可能性：
    对方：对方先基于一千万元的到帐是完全有可能将电站的经营权交给我方的，因为还要期待后续转让资金陆续到位。对银行是否同意转让方面，我认为银行在我方的近八千万元未向银行偿还前，断然不会书面同意转让电站资产的。但对方信誓旦旦保证一定会让银行同意，我方老总也认为对方能量非凡，信以为真认为银行会在我方支付八千万银行贷款前书面同意资产转让的。
   我方：先支付1千万元进入电站经营，然后在约定的时间有可能将其余资金不能按时到位，致对方以违约条款解除合同，口头约定此种情形支付的一千万元是不能退的，而且要承担己支付款项30%的违约责任。即我要重点考虑的是此种情形下我方利益如何保护的问题。
    接下来，我开始起草合同。我用表面看起来严格规定我方义务及违约责任条款的方式给对方设定了一个毫不显眼但非常重要的义务：
    合同中我方的基本义务及违约责任是：按约定的时间及方式支付转让价款，如逾期一日，视为我方违约，对方有权解除合同，且所收转让价款不予退还，同时应承担己付款项30%的违约责任。
   合同中对方的基本义务及违约责任是：保证对所转让的资产有权转让，否则应将所收价款全额向我方返还，同时承担己收款项30%的违约责任。
   请注意，我设定对方的基本义务是“保证有权转让”，双方老总理解的意思都是转让的财产是电站的，有权转让是显而易见毫无争议的。而我的本意是，对方除了证明资产是自己的以外，还要在收取我方的转让价款前取得农发行的书面同意文件或合同。否则，依据《担保法》、《物权法》的规定，所签的转让合同必然因违法而无效。即对方没有取得银行的书面同意签定转让合同为无权转让，既然无权转让，则要将收取的转让价款向我方全额返还。而且两方义务中，对方保证有权转让是先期义务，而我方付款则是后期义务。这一巨大埋伏的条款的设定，不知是对方过于对银行的自信，还是太相信我方能将后续转让费向银行偿还，对方律师居然对这个条款没有提出异议，最终使合同得以按照我方的意思顺利签定。
     双方在合同签定后的酒会中觥筹交错，喜气盈盈，一片欢声笑语。仿佛此次的合作是百年不遇的旷世合作，双方老总踌躇满志，还祝友谊万岁。
     如果双方均能依照合同约定履行各自义务，就不会有纠纷，更不会有诉讼，合同再完善，也是一纸空文，律师种种的考量也将不会体现出价值。当然，律师也是希望合同能够顺利履行。
   但接下来发生的事改变了一切：
  我方在支付了对方一千万元及接管电站后，由于后续资金不到位，无法按约定继续给付后续转让费用。双方先是和平相商，我方希望对方宽限时日。到后来，对方见我方资金到位无望，便仰仗当地的势力开始用断电断路的方式阻止我方经营。直至后来干脆找大帮人直接将我方人员赶出，强行收回了电站。商人的本性和市场的残酷性再次印证了商场所谓友谊是很难经得住考验的。所有事情的发展完全出乎我方老总的意料。他灰心之极，眼见一千万元要打水漂了。
   我方被赶出后不久，对方发来律师函称，我方所付的一千万元不但不还，我方还要承担违约责任三百万元，并限定了三百万元的给付时间。
    面临此情此景，我方老总情绪低落，整日茶饭不思。我劝其不要过分灰心，事情也许还会有转机。“能有什么转机？，合同写的清楚，我方违约，支付的钱不但不能退，还要向对方再赔三百万元，我这次可亏大了”。此时，我虽然知道如何从签定的合同着手通过诉讼解此危局，但中国司法的现状有其特殊性，证据确实充分法律规定明确的案件未必一定胜诉。此时，如果我马上建议通过诉讼索要支付的款项，老总未必一定同意。因为在他的心目中，认为对方在当地实力雄厚，打官司末必赢，可能旷日持久。同时还要支付诉讼费律师费近几十万元一大笔开支，所以我当时未敢贸然提出诉讼。可我觉得不坦诚向老总说出此案的焦点及我方通过诉讼赢得胜诉的可能性，我又觉得是我的失职。
  “ 贪婪使人丧失理智，贪婪使人丧失自我”，正当我犹豫不决之时，对方居然直接向法院提出诉讼。以我方违约为由，将我方诉讼至当地法院，要求我方承担违约责任三百万元及赔偿其他损失。事后证明对方此次诉讼的失误，由于过分的贪婪，不但没有要去违约金，反而将所收的一千万元全部向我方返还。因为在对方在诉我方前，我方老总曾一度向我表达过，只要对方不要违约金，前面所交的钱他也不打算要了，毕竞他认为输理在先。
     事不宜迟，接到对方诉状后，我全面仔细给我方老总分析了案件。认为，排除法律之外的因素，这个诉讼对方赢不了。而且我方要提出反诉，要求对方返还所收的一千万元。主要理由就是合同中约定的伏笔对方“保证有权转让”。本案是对方原因致合同无效，要返还我方所付一千万元，我方不应承担违约责任。
    我方老总面对对方咄咄逼人的态势，迫于无奈，报着对我所持观点将信将疑的态度应诉并提出反诉。依据标的额，案件由当地中级人民法院进行审理。
     案件应诉及提出反诉后，我方老总一直在忐忑不安中度过。直至开庭当日，如我所料，法庭将案件调查的重点放在电站资产的抵押权人银行是否同意转让上。也正如我所断定，对方向法庭提交的银行说明证明，银行并没有同意电站转让。一审法院以转让资产未取得抵押权人的同意及未依照合同约定保证有权转让为由，判决对方向我方返还所收一千万元及驳回对方要求我方承担三百万元违约责任的诉求！合同当时约定的对方义务及违约责任条款在此显视出了强大的威力！
    后对方不服一审判决，向甘肃省高级人民法院提出上诉。甘肃省高级人民法院以同样的理由驳回上诉，维持原判。
   拿到终审判决后，我方老总高兴的彻夜不眠，非要请我喝酒，我说我多年己不喝酒。他说我不喝他喝，他说是我起草的合同挽救了他，使他免受一千万的损失。他要将我做为他永久的律师，要我成为永远的朋友。此时的喝酒与签定合同当时的喝酒，个中滋味应该大不相同。
      案件以完胜对方的结局宣告结束，做为此案的代理人，从此案的项目基本意向洽谈、前期调查、合同基本条款的议定、双方背景深意的分析、履行能力的判断、法律规定的检索分析、合同基本条款尤其是违约责任条款的设定，我进行了仔细的分析研判。使最终签定的合同为我方留下了致胜的一招。
“保证有权转让”六个字的条款设定，根本改变了案件格局及方向，使我方反败为胜。为我的法律顾问单位挽回经济损失一千万元。
    说实在的，在国内目前的司法体制下，当事人并不是完全相信律师，在他们的惯性思维中，人际关系对方的背景势力是首先要考虑的因素，我不能完全否认这种认识。但在此案中，从案件的开始到结束，办案人员没有喝过我方的一口水，也没有抽过我方的一根烟，案件的审理判决完全是依据案件本身的事实证据及法律规定的来进行的。律师的思维和作用在此案中得到了完全的体现，可以说，我方当事人是辛运的。
     律师兴，企业兴；律师兴，国家兴。通过此案，我们应该相信一个成熟律师对案件的思考分析和判断，应该充分尊重律师的价值；更应该相信，在未来的法治建设进程中，中国的司法环境会越来越好，律师的作用会越来越大，律师思维的价值一定会得到更大的体现。
   
             安清栋律师于2016年4月14日