叶礼辉

近年来，非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪在我国呈多发之态。作为将资金借给犯罪分子的集资参与人（被害人）无法通过刑事附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼的方式主张权利，要求犯罪分子返还非吸款。

为解决集资参与人利益诉求，人民法院通常根据《中华人民共和国刑法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百六十六条等规定，在对犯罪分子给与刑罚制裁的同时，判决追缴犯罪分子非法吸收的公众存款（以下简称非吸款）以发还集资参与人。

在被执行人（包括被人民法院判决追缴的犯罪分子或其他被执行人）资产充足、有执行能力的情况下，人民法院追缴非吸款并不存在疑问；但现实中，被执行人往往资不抵债，甚至处于破产境地。在此情况下，追缴非吸款是否应获优先清偿，则在司法实践中并非没有疑义。    

江苏省高级人民法院民二庭庭长夏正芳认为，人身损害赔偿、退赔优先于普通债权系最高院涉刑财产执行的相关规定，但在破产程序中并不当然适用。“从利益正当性角度出发，“人身损害赔偿优先”具备正当性，但需立法完善，而退赔优先不具备正当性，刑事标准应不适用于破产程序。”（参见2016年11月5日夏正芳在中国破产法论坛-破产与金融问题专题研讨会上的发言内容《企业破产涉刑民交叉问题研究—以涉非法吸收公众存款罪为例》）

四川省高级人民法院认为，追缴犯罪分子或其他被执行人财产发还集资参与人能否属于优先权，应依据被追缴的财产是否属于刑事案件被害人的特定财产而定。如果是被害人的特定财产，不属于破产财产，应通过在刑事程序中退赔等方式返还给被害人；对于已无法区分或者无区分必要的财产，则应当纳入破产财产在破产程序中一并处理，追缴犯罪分子或其他被执行人财产不能优于合法的普通民事债权人。其理由在于“非法金融活动的参与者，其往往本身也具有一定的过错。”（参见《四川省高级人民法院关于审理破产案件若干问题的解答》第四部分《四、债权申报与审查》第13条）。

 浙江省高级人民法院民事审判第二庭规定，“在审理企业破产案件过程中，因债

务人的犯罪行为而非法占有的不属于债务人的财产，可以在刑事判决生效后，依照企业破产法第三十八条之规定，由被害人以财产权利人的名义通过管理人取回。”（参见浙江省高级人民法院民事审判第二庭《关于在审理企业破产案件中处理涉集资类犯罪刑民交叉若干问题的讨论纪要》第十条）。但若非吸款已经转化、与其他资金共同凝结为被执行破产企业的在建建筑时，集资参与人能否依然可以对变卖、拍卖破产企业建筑物的价款享有优先受偿权，语焉不详。

笔者认为，人民法院追缴非吸款系法定优先权；即便被执行人破产时，该优先权也应受到保护。

一、非吸款本质上为犯罪分子所得赃款，人民法院依法追缴赃款及赃款转化物，与法有据

1、非吸款在法律性质上为集资参与人（被害人）合法所有而被犯罪分子非法占有或转让给他人的财产

（1）《中华人民共和国刑法》第六十四条  犯罪分子违法所得的一切财物，应当追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还。

    （2）《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百六十六条　查封、扣押、冻结的财物及其孳息，经审查，确属违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物的，应当判决返还被害人……。

（3）《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十条 对赃款赃物及其收益，人民法院应当一并追缴……

（4）最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（2014-03-25）：“……向社会公众非法吸收的资金属于违法所得……”

       可见，非吸款是被害人的合法财产，因被犯罪分子非法占有或转让给他人而失去对财产的占有、使用、收益、处分权。

       2、追缴非吸款及转化物系司法机关以公权力对被害人的财产损失进行强力救济的方式

追缴赃款赃物是刑事诉讼程序中的重要制度。其法理依据在于：刑法犯罪是法律对严重违法行为的最为严厉的法律评价，犯罪行为的危害后果已经超过民事法律规制的的边界，须使用更为严厉的手段打击犯罪、保护被害人。

被告因其犯罪行为导致被害人财产受损，但法律未赋予被害人通过民事诉讼等私力救济方式主张权利。为使得刑事被害人受损的财产恢复到遭受侵犯之前的状态，司法机关代表国家公权力，通过国家强制力追缴赃款赃物，对被害人进行的直接、有力救济，以匡扶遭受破坏的社会秩序与社会的公平正义。

正如《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》（1999．10．27法［1999］217号）所说：“……对因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受的物质损失，应当根据刑法第六十四条的规定处理，即应通过追缴赃款赃物、责令退赔的途径解决。如赃款赃物尚在的，应一律追缴；已被用掉，毁坏或挥霍的，应责令退赔。无法退赃的，在决定刑罚时，应作为酌定从重处罚的情节予以考虑。”

3、司法机关追缴赃款赃物范围不仅包括对刑事被告人非法直接占有的被害人的财产及转换物，还包括犯罪分子将刑事裁判认定为赃款赃物的涉案财物用于清偿债务、转让、投资或者设置其他权利负担

    《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十条 对赃款赃物及其收益，人民法院应当一并追缴。

被执行人将赃款赃物投资或者置业，对因此形成的财产及其收益，人民法院应予追缴。

被执行人将赃款赃物与其他合法财产共同投资或者置业，对因此形成的财产中与赃款赃物对应的份额及其收益，人民法院应予追缴。……

第十一条 被执行人将刑事裁判认定为赃款赃物的涉案财物用于清偿债务、转让或者设置其他权利负担，具有下列情形之一的，人民法院应予追缴：

（一）第三人明知是涉案财物而接受的；

（二）第三人无偿或者以明显低于市场的价格取得涉案财物的；……

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（2014-03-25）：“……

非法吸收的资金及其转换财物用于清偿债务或者转让给他人，有下列情形之一的，应当依法追缴：

（一）他人明知是上述资金及财物而收取的；

（二）他人无偿取得上述资金及财物的；

……”

在被执行人不能证实从集资参与人处获得的非吸款系善意合法取得的情况下，无权对抗人民法院的追缴行为；即便被执行人将赃款赃物与其他合法财产共同投资或者置业，对因此形成的财产中与赃款赃物对应的份额及其收益，人民法院也有权追缴。

二、人民法院依法追缴非吸款及转化物，不属于破产普通债权，人民法院有优先清偿权

1、追缴非吸款及转化物，用以发还集资参与人，该权利应优先于普通破产债权

   《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条  被执行人

在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行：

（一）人身损害赔偿中的医疗费用；

（二）退赔被害人的损失；

（三）其他民事债务；……

债权人对执行标的依法享有优先受偿权，其主张优先受偿的，人民法院应当在前款第（一）项规定的医疗费用受偿后，予以支持。

《最高人民法院 最高人民检察院 公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》：“……涉案财物不足全部返还的，按照集资参与人的集资额比例返还。退赔集资参与人的损失一般优先于其他民事债务以及罚金、没收财产的执行。”

据此，追缴犯罪分子非法吸收的存款及转化物，发还集资参与人之权具有优先受偿全，有充分的法律依据。

2、被执行人进入破产程序不会导致人民法院追缴非吸款及转化物之优先受偿权丧失

《刑法》、《刑事诉讼法》及其他法律法规并未规定，当被追缴赃款赃物的债务人处于破产时，其可以免除返还赃款赃物及转化物义务；并未规定当被追缴赃款赃物的债务人处于破产时，法院追缴赃款赃物及转化物的优先权就会丧失。

    3、若追缴非吸款及转化物的受偿顺位与普通破产债权相同，对集资参与人不公平，并不具有正当性

（1）集资参与人乃是相关文件对出借资金者的通俗称呼。没有任何法律法规、规范性文件将资金出借者定性为非吸犯罪的共犯，或认定其对非吸犯罪发生存有重大过错。资金出借者将合法资金借给他人，本身并不违法，更谈不上犯罪，不存在法律意义上的过错，不具有道德上的可谴责性。

（2）集资参与人不能向犯罪分子提起民事诉讼，只能依赖公力救济。

（3）集资参与人被侵占的款项只能要求返还本金，不能计算利息、违约金、赔偿金，已收取的利息还要抵扣本金；而普通债权可以主张本金、利息、违约金、赔偿等费用。债权确定方式不同，却坚持受偿顺位相同，对集资参与人不公平，不符合权利平衡原则。

（4）司法实践中，有些司法机关为矫正集资参与人与普通债权人利益失衡局面，认可集资参与人与普通债权人享有同样的主张利息权，但此种做法却与生效刑事判决书相关内容相冲突，没有法律依据，合法性存疑。

4、被执行人是否进入破产程序，均不影响人民法院对追缴非吸款及转化物的法定优先权，是社会主义法治原则当然之意

“破产法除创造新的优先权外，其他法律规定的优先权顺位安排和效力相关联时，其效力必然及于破产法律关系中。”（参见李雪田：“论破产优先权”，载《当代法学》2008年第5期）。

“……对于此种情形下的权利在破产程序中的清偿顺序,法律及司法解释均无明确规定。但是,破产程序所遵循的规则设定也并非“空中楼阁”,故破产法有一项基本原则即尊重非破产法规范原则,也就是说,除非基于特殊的攻策考量,原则上不应对非破产法规范进行变动; 除非法律作了特殊规定,原则上应遵守实体法上的有关规范。 换言之,在破产程序中原则上应尊重破产程序开始前依据实体法规范确立的权利顺位,否则将会导致机会主义行为……”（参见司伟：“房地产开发企业进入破产程序的，买受人已支付了全部购房款但未完成所有权转移登记的房屋是否属于债务人财产及其权利实现顺位”，载《民事审判指导与参考·指导性案例》（2018年第2辑，总第74辑）

最高人民法院《最高人民法院关于印发<全国法院破产审判工作会议纪要>的通知》（法[2018]53号）第28条“破产债权的清偿原则和顺序”仅规定了人民法院在债务人破产时，确定债权清偿顺位的原则，并未机械坚持《破产企业法》第一百一十三确定的清偿顺位。

那种区分债务企业已经进入破产程序和未进入破产程序，从而将追缴赃款发还集

资参与人之权区分为优先受偿权和普通受偿权，从而架空《最高人民法院关于刑

事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条、《最高人民法院 最高人民检察院 公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》等规定的观点，既没有法律依据，也不符合法理。采用此观点，将会导致法律的公然冲突，导致法律适用的混乱，不符合法制统一原则，不符合公平正义理念。

5、司法实践中，人民法院对《企业破产法》进行目的性扩张解释，不限于《企业破产法》规定的优先受偿权种类，对其他法律法规规定的额优先受偿权予以承认并给与司法保护，已成共识

《企业破产法》第四十三条、第一百零九条、第一百一十三条规定的优先于普通破产债权的债权包括;破产费用和共益债务、对破产人的特定财产享有的担保权、破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠应划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金、破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款。对其它优先债权并未明文规定。

但司法实践中，人民法院依据其他法律法规司法解释规定，对《企业破产法》进行目的性扩张解释，对除《企业破产法》前述规定之外的其他优先受偿权予以承认并保护并不鲜见。

（1）明确规定可以在破产法及司法解释未规定的情况下，适用民事诉讼法及相关司法解释确定破产财产分配顺序

《浙江省高级人民法院关于企业破产财产变价、分配若干问题的纪要》规定：“…… 破产财产变价、分配的程序规范，适用企业破产法和相关司法解释，企业破产法没有规定的，适用民事诉讼法及相关司法解释。”

（2）明确承认建设工程价款在债务人破产中的优先受偿权

最高人民法院指导案例73号《通州建总集团有限公司诉安徽天宇化工有限公司别除权纠纷案》，生效判决要点：符合《中华人民共和国破产法》第十八条规定的情形，建设工程施工合同视为解除的，承包人行使优先受偿权的期限应自合同解除之日起计算。

《江苏省高级人民法院关于印发<破产案件审理指南（修订版）>的通知（苏高法电[2017]794号）明确规定：“对于债权人提出的建设工程价款优先权主张，应当依照合同法第二百八十六条和《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[ 2002]16号）的规定进行审查。”

（3）明确承认已支付了全部购房款但未完成所有权转移登记的房屋买受人在债务人破产中的优先受偿权

“最高人民法院民一庭倾向性意见：房地产开发企业进入破产程序的,买受人已支付了全部购房款但未完成所有权转移登记的房屋应认定为债务人财产支付了全部购房款的消费者买受人就所购房屋对房地产开发企业享有的债权具有特定性和优先性，房地产开发企业应当在破产程序中优先履行商品房买卖合同约定的交付已建成房屋并协助办理所有权转移登记的义务,该行为不构成破产法第十六条所称的无效的个别清偿行为。”（参见司伟：“房地产开发企业进入破产程序的，买受人已支付了全部购房款但未完成所有权转移登记的房屋是否属于债务人财产及其权利实现顺位”，载《民事审判指导与参考·指导性案例》（2018年第2辑，总第74辑）。

《苏高法电[2017]794号 江苏省高级人民法院关于印发<破产案件审理指南（修订版）>的通知》也明确;“……据此，消费性买受人债权具有优先性，优先于建设工程价款优先权。……”

同理，在《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条、《最高人民法院 最高人民检察院 公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》等已明确规定追缴犯罪分子非法吸收的存款及转化物之权优先于债务人的其他普通民事债权，即便该权利未写入《企业破产法》之中，即便在被追缴的债务人破产的情况下，按照《企业破产法》目的性扩张解释方法，人民法院追缴赃款，用于返还集资参与人之优先受偿权同样应得到尊重与保护。

三、被执行人以非吸款向其他单位或个人投资，对因此形成的房屋、国有土地使用权中与赃款赃物对应的份额及其收益属于犯罪所得赃款的转化物，并非属于被执行人的合法财产，在被执行人破产时，人民法院有权行使取回权

1、破产债务人财产的界定

《企业破产法》第三十条 破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。

《最高人民法院关于适用 <中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》

第二条 下列财产不应认定为债务人财产：

（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产； ……

（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。

依据前述规定，破产债务人的财产必须是破产债务人在破产申请时的合法财产，如果某财产不属于债务人的合法财产，则该财产不应列入债务人的财产范围。

2、人民法院追缴非吸款及转化物，并要求优先受偿，系依法行使取回权，并不构成债务人的个别清偿行为

（1）取回权系法定优先权

《企业破产法》第三十八条 人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。

浙江省高级人民法院民事审判第二庭《关于在审理企业破产案件中处理涉集资类犯罪刑民交叉若干问题的讨论纪要》规定：“……在审理企业破产案件过程中，因债务人的犯罪行为而非法占有的不属于债务人的财产，可以在刑事判决生效后，依照企业破产法第三十八条之规定，由被害人以财产权利人的名义通过管理人取回。”

犯罪分子将非吸款向其他单位或个人投资，对因此形成的房屋、国有土地使用权中与非吸款对应的份额及其收益属于犯罪所得赃款的转化物，并非属于被执行人的合法财产。在被执行人破产时，人民法院有权依据《企业破产法》第三十八条之规定行使取回权，比普通破产债权获得优先偿还权。

（2）人民法院追缴非吸款及转化物并要求优先受偿，不构成债务人的个别清偿

《企业破产法》第十六条 人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。

法律规定个别清偿行为为无效的最主要理由是，个别清偿行为损害其他普通破产债权人的公平受偿权。而人民法院向被执行人追缴非吸款及转化物，不可能损害破产普通债权人的利益，不构成债务人的无效个别清偿行为。

人民法院依法追缴非吸款及转化物，实质是将犯罪分子转移到被执行人处的赃款及转化物取回，交还给集资参与人，该权利系法定优先权，本身应在被执行人的普通破产债权人之前优先受偿，不可能损害其他债权人的合法权益。

四、结语

综上，人民法院依据生效的刑事判决书相关内容，依法追缴非吸款及其转换物，用于发还集资参与人，享有优于普通民事债权之权利；即便被执行人处于破产时，该权利依然具有优先受偿性，被执行人的破产管理人应予以尊重与配合。