一、引言：

最近有不少朋友咨询，自己在试用期内被单位解除了劳动合同，理由是自己不符合录用条件，但是具体如何不符合录用条件，用人单位也没有明确。劳动者觉得自己很冤，咨询单位解除合同是否违法。下面就以一个典型案例来看该行为是否违法。

二、典型案例

广东SSF商贸有限公司、深圳HH人力资源有限公司与张x锋劳动争议二审民事判决书 （2019）粤01民终3260号

审理经过

上诉人广东SSF商贸有限公司（以下简称SSF公司）、深圳HH人力资源有限公司（以下简称HH公司）因劳动争议一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初26461号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：张X锋2016年8月16日入职HH公司，与HH公司签订了期限自2016年8月16日至2019年8月31日期间的劳动合同，合同约定试用期6个月，正常工作时间工资2030元。后HH公司将张X锋派遣至SSF公司处工作。HH公司实际向张X锋支付2016年9月工资5909.66元、2016年10月工资5068.94元、2016年11月工资4931.68元。张X锋最后工作日为2016年12月27日。

张X锋于2017年12月25日向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求为：一、SSF公司、HH公司解除与张X锋的劳动合同违法；二、SSF公司、HH公司向张X锋支付加班工资49656元；三、SSF公司、HH公司支付违法解除赔偿金9000元；四、SSF公司、HH公司共同承担连带责任。经审理，该委于2018年6月20日作出穗越劳人仲案[2018]109号《仲裁裁决书》，裁决：一、确认张X锋与HH公司2016年8月16日至2016年12月27日期间存在劳动关系；二、HH公司解除张X锋劳动关系构成违法解除，裁决生效之日起三日内，HH公司一次性支付张X锋违法解除赔偿金5303.43元，SSF公司对此承担连带责任；三、驳回张X锋其他仲裁请求。

原审诉讼中，SSF公司为证明其主张，在案件中提交以下证据：1.员工面谈记录表（该表反馈意见处张X锋于2016年12月26日手写“本人12月3日是补休之前周日加班；12月13日上午也是补休之前加班，但忘记向经理申请。其它时间不清楚”），拟证明张X锋迟到、旷工面谈记录表；2.社招职位录用条件告知书，拟证明录用岗位职位要求、素质要求；3.入职信息登记表，拟证明入职时员工填写的过往工作经历，提供虚假信息，诚信缺失；4.离职证明，拟证明员工提供离职证明，证明其在前单位的在岗时间；5.关键制度培训签收，拟证明公司已对张X锋进行相关规章制度培训；6.外包/派遣员工离职申请表，拟证明离职手续办理情况；7.《奖励与处罚管理规定》，拟证明张X锋违反公司管理制度；8.《考勤管理制度》，拟证明张X锋违反公司《考勤管理制度》；9.《员工手册》第一章、第二章，拟证明张X锋严重违反公司制度；10.仲裁裁决书，拟证明劳动仲裁判决结论；11.客户投诉工单，拟证明张X锋违纪事实。

一审法院认为

原审法院认为：各方当事人对于张X锋与HH公司在2016年8月16日至2016年12月27日期间存在劳动关系的事实并无实质争议，原审法院予以确认。本案争议焦点在于HH公司解除与张X锋劳动关系是否构成违法解除的问题，本案中，SSF公司主张张X锋在试用期不符合录用条件，但张X锋在《员工面谈记录表》并未确认SSF公司主张的迟到、早退、旷工事实，SSF公司对此并未进一步举证张X锋确实存在上述违规情形，张X锋自认存在未经同意即自行安排补休的情形，但SSF公司现有举证并不足以证明该行为达到严重违反规章制度不符合录用条件的程度；关于SSF公司提交的《客户投诉工单》系主观陈述，未有证据反映SSF公司经充分调查且作出客观调查结论，故SSF公司以此为由主张张X锋严重违纪不予录用亦理据不足；另，SSF公司主张张X锋入职资料存在虚假，但在本案并未举证证明，且该理由并未在退回不予录用之时提出，故该不予录用事由亦理据欠缺。综上，SSF公司以上述事由退回张X锋致HH公司解除与张X锋的劳动关系，理据不成立，SSF公司对解除合同存在过错，SSF公司及HH公司依法应当连带按照经济补偿标准的二倍向张X锋支付赔偿金。张X锋在职期间平均应发工资为5303.43元[计算方式：（5909.66元+5068.94元+4931.68元）÷3个月]，经计算，SSF公司及HH公司应向张X锋支付违法解除赔偿金5303.43元（计算方式：5303.43元/月×0.5个月×2）。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、第九十二条第二款之规定，判决如下：一、确认深圳HH人力资源有限公司与张X锋在2016年8月16日至2016年12月27日期间存在劳动关系；二、本判决生效之日起三日内，广东SSF商贸有限公司、深圳HH人力资源有限公司一次性支付张X锋违法解除赔偿金5303.43元；三、驳回广东SSF商贸有限公司诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由广东SSF商贸有限公司负担。

上诉人诉称

判后，上诉人SSF公司、HH公司不服，均向本院提起上诉。

上诉人SSF公司上诉请求撤销原审判决第二项，改判SSF公司无需支付张X锋违法解除赔偿金5303.43元，本案一、二审诉讼费用由张X锋承担。SSF公司同意原审判决第一项。上诉理由：SSF公司与HH公司属于劳务派遣合作关系，SSF公司与张X锋存在劳动用工关系，SSF公司系劳务派遣用工单位，张X锋系劳务派遣员工，由HH公司派遣至SSF公司处从事店长职务。SSF公司与张X锋所订立的用工时间自2016年8月16日起至2019年8月31日止，试用期6个月。张X锋在试用期内多次违反SSF公司相关管理制度，SSF公司依法将张X锋退回HH公司处，解除与张X锋之间的劳务派遣用工关系，不存在需要支付赔偿金的事实理由与法律依据。张X锋多次违反SSF公司相关管理制度：2016年12月1日迟到1小时；2016年12月2日迟到1小时；2016年12月3日旷工1天；2016年12月5日旷工4小时；2016年12月13日迟到141分钟，早退134分钟。通过面谈记录表反映，张X锋反映2016年12月3日和12月13日为加班补休，但SSF公司查核张X锋从未提交加班申请，且无加班记录。根据《考勤管理制度》第4.3所有加班均以申请流程为准，否则视为无效加班，即张X锋2016年12月3日、13日旷工违纪属实。根据公司《奖惩与处罚管理规定》第二十二条第一款第1条、第2条规定，张X锋12月3日、12月5日、12月13日属于旷工，受记过处分，扣行政分6分。12月1日、2日张X锋都存在违纪事实。张X锋在试用期内三次受记过及以上处分，被扣行政分18分以上，根据SSF公司《员工手册》第一章第二节第三条第（2）款，张X锋在试用期达不到录用条件，退回HH公司处。2016年10月21日，客户拨打SSF公司客户服务热线投诉张X锋辱骂/打架客户，当天客户有拨110报警，由洛溪派出所出警处理，根据《奖励与处罚管理制度》第二十四条判定为五类责任，属严重违纪。张X锋入职时提供的入职资料及过往工作经历存在虚假信息。根据张X锋填写的职位申请表承诺，如填报资料任何情况失实，公司有权采取与本人解除劳动合同等其他处理方式，无须支付任何经济补偿金或赔偿金。张X锋入职时填报的工作经历为：2011年1月至2016年8月工作单位为广州市永华家具有限公司，担任职位为运营总监。经查核张X锋在2014年4月19日入职广州市华工电脑网络工程有限公司，并与该公司发生劳资纠纷。张X锋2016年6月13日至2016年8月4日入职广东天天科技有限公司，与该公司发生劳资纠纷。根据公司制度及社招职位录用条件告知书明确约定，员工在试用期内有录用登记录所涉内容与实际情况不符的、伪造学历、证书或工作经历的，公司可以以试用期不符合录用条件解除劳动关系，故张X锋入职时有虚报工作经历，诚信缺失不符合录用条件。因此，张X锋在试用期内不符合录用条件，严重违反用人单位的规章制度，用人单位可以依法解除合同。SSF公司将张X锋退回HH公司处，事实清楚，于法有据。

上诉人HH公司上诉请求撤销原审判决第二项，改判HH公司无需支付张X锋一次性违法解除赔偿金5303.43元，一、二审诉讼费用由张X锋承担。HH公司同意原审判决第一项。上诉理由：一、张X锋是因为严重违反用工单位的规章制度，被退回HH公司处，HH公司依法与张X锋解除劳动合同，不存在违法行为，无需向张X锋支付赔偿金。张X锋在SSF公司处工作期间，多次违反用工单位《员工手册》、《员工考勤管理规定》、《奖励与处罚管理制度》等相关规定，分别在2016年12月13日迟到141分钟，早退134分钟；12月1日迟到1小时；12月2日迟到1小时；12月3日旷工；12月5日旷工4小时。2016年10月21日，客户拨打SSF公司客户服务热线投诉张X锋辱骂/打架客户，当天客户并拨打110报警处理等多次违纪事实，鉴于张X锋试用期内多次违纪，给用工单位造成了恶劣影响，SSF公司根据相关规定将张X锋退回HH公司，HH公司根据张X锋的违约事实及《劳动合同法》的相关规定与张X锋解除劳动合同，符合相关规定。通过其他途径了解张X锋近年有多起在试用期同类型劳动争议诉讼案，都是于离职后近一年向原企业追诉解除合同赔偿等，用相似的违纪手段迫使企业主动解除以骗取赔偿金。张X锋该行为属于严重扰乱社会正常秩序企图谋取非法利益，行为极端恶劣。

被上诉人张X锋未到庭进行答辩。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审判决查明事实基本一致。

本院认为

本院认为，原审法院根据本案证据及举证责任的分配对本案事实进行了综合分析，在此基础上认定SSF公司退回张X锋致使HH公司解除与张X锋之间劳动关系所依据的相关事由，理据不成立，进而判定SSF公司、HH公司连带向张X锋支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，并无不当，本院予以确认，在此不再赘述。二审审理期间，SSF公司、HH公司虽上诉仍坚持其主张，但并未能提交充分有效的证据予以证明，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对SSF公司、HH公司的上诉请求，均不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：

裁判结果

驳回上诉，维持原判。

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三、评析：

根据《劳动合同法》第二十一条：“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。”第三十九条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”

所以不少用人单位想解除劳动合同就在“试用期”上打起了主意。在没有任何证据或事实依据的情况下，以劳动者不符合录用条件解除劳动合同，这种行为严重违反了劳动合同法的规定。“劳动者是否符合录用条件，是用人单位在试用期间，单方与劳动者解除劳动合同的前提条件。如果没有这个前提条件，用人单位无权在试用期内单方解除劳动合同。一般情况下应当以法律、法规规定的基本录用条件和用人单位在招聘时规定的知识文化、技术水平、身体状况、思想品质等条件为准。对于劳动者在试用期间不符合录用条件的，用人单位必须提供有效的证明。如果用人单位没有证据证明劳动者在试用期间不符合录用条件，用人单位就不能解除劳动合同，否则，需承担因违法解除劳动合同所带来的一切法律后果。”——来源：《劳动合同法释义》

故而，试用期不符合录用条件的举证责任在用人单位一方，在以上案例中，人民法院以用人单位（劳动派遣单位）没有举证证明劳动者不符合录用条件判决用人单位（劳动派遣单位）败诉于法有据。