引言

   《建设工程施工合同司法解释（二）》第二十五条规定：“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”这条规定的出台让实际施工人的合法权益得到了更好的维护，实际生活中，实际施工人如想对发包人提起诉讼应当着重关注以下问题：

1、管辖

（1）涉及建设工程价款债权的，应由建设工程所在地人民法院管辖，

（2）不涉及建设工程价款债权的，应由发包人住所地人民法院管辖。

（1）实际施工人对转包人或者违法分包人享有合法的债权。

（2）转包人或违法分包人怠于向发包人行使其到期债权。

（3）转包人或者违法分包人对发包人的债权已到期。

（4）转包人或者违法分包人的债权不是专属于其自身的债权。

   在实际施工人对发包人提起的代位权诉讼中，主体为实际施工人，为查清三方当事人之间的法律关系，如实际施工人未将转包人或者违法分包人列为第三人的，人民法院可以追加其为第三人。

4、代位权诉讼与相关诉讼关系

   实际施工人对发包人提起的代位权诉讼与相关诉讼的关系，实际施工人对发包人提起代位权诉讼后，转包人或违法分包人仍可起诉请求发包人履行债务，但在前诉裁判发生法律效力之前，后诉需中止审理。

5、债权数额限制

   《合同法司法解释（一）》第21条规定：“在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。”实际施工人向发包人行使代位权，其行使代位权的范围受到两个债权数额的限制。

6、建设工程价款优先受偿权

   建设工程优先受偿权是指承包人对于建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利，优先于一般的债权。承包人的优先权不因实际施工人提起代位权的诉讼而丧失。实务中存在以下两种情况：（1）承包人怠于行使该权利，导致权利丧失，发包人提出抗辩的，抗辩成立则法院对代位权诉讼中的优先受偿权不予支持；（2）发包人与承包人事前放弃优先受偿权，发包人以此为由抗辩的，则可依据《建设工程司法解释（二）》第二十三条之规定：“发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。”抗辩不成立。

   以上是湖南坚铮律师事务所小编从六个方面对《建设工程司法解释（二）》第二十五条规定的实际施工人代位权诉讼的论述及操作指引，希望广大实际施工人在实践中巧妙的运用好该项权利，合法维护广大农民工的合法权益！感谢阅读！

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