包庇、纵容黑社会性质组织罪

黑社会性质组织之所以能够不断发展与扩张，其中一个重要因素是一些负有打击黑社会犯罪职责的国家工作人员被拉拢，腐蚀，逐步形成了黑社会性质组织的保护网，两者是互帮互利的交易关系，因此，打击黑社会犯罪，对于包庇、纵容黑社会性质组织犯罪行为的研究也必不可少。

《刑法》第294条第3款规定了国家工作人员包庇、纵容黑社会性质组织罪。最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第5条对“包庇”的解释:是指国家机关工作人员为使黑社会性质组织及其成员逃避查禁，而通风报信，隐匿、毁灭、伪造证据，阻止他人作证、检举揭发，指使他人作伪证，帮助逃匿，或者阻挠其他国家机关工作人员依法查禁等行为。“纵容”，是指国家机关工作人员不依法履行职责，放纵黑社会性质组织进行违法犯罪活动的行为。

上述司法解释第6条规定，国家机关工作人员包庇、纵容黑社会性质的组织，有下列情形之一的，属于《刑法》第294条第4款规定的“情节严重”:“（一）包庇、纵容黑社会性质组织跨境实施违法犯罪活动的；（二）包庇、纵容境外黑社会组织在境内实施违法犯罪活动的；（三）多次实施包庇、纵容行为的；（四）致使某一区域或者行业的经济、社会生活秩序遭受黑社会性质组织特别严重破坏的；（五）致使黑社会性质组织的组织者、领导者逃匿，或者致使对黑社会性质组织的查禁工作严重受阻的；（六）具有其他严重情节的。”

（一）客体

关于本罪侵犯的客体，学者的观点并不相同。第一种观点，本罪侵犯的客体是国家对社会的管理秩序。第二种观点认为，本罪侵犯的客体是社会公共秩序和国家机关的正常管理活动。第三种观点认为，本罪的客体是复杂客体，既侵犯了司法机关打击黑社会性质组织的正常活动，又侵害了社会治安管理秩序。

第三种观点较为合理，因为，黑社会性质组织犯罪严重危害社会治安，打击这种犯罪是司法机关（而不是所有的国家机关）的职责和义务，国家机关工作人员包庇、纵容黑社会组织犯罪，虽然在一定程度上妨害了国家机关的正常活动，败坏了国家机关的形象，但这只是表层现象。从根本上说，这种行为直接干扰了司法机关及时、有力地惩处黑社会性质组织犯罪，其侵犯的客体应当限定为司法机关打击黑社会性质组织的正常活动，而不能笼统地认定为国家机关的正常管理活动。此外，国家机关工作人员的包庇、纵容行为，必然导致黑社会性质组织犯罪的增多，犯罪分子更加有恃无恐地危害社会，严重影响社会安定，因此，包庇、纵容黑社会性质组织的行为必然侵害社会治安管理秩序。可见，关于本罪的犯罪客体，第一种观点概括得比较笼统，第二种观点没有针对本罪的具体特点，把国家机关的正常活动和司法机关的正常活动区分开来，第三种观点是准确的、可取的。

（二）客观行为

本罪的客观行为，主要包括包庇、纵容两类行为。

1.包庇

包庇行为的重点是为了使黑社会性质组织及其成员逃脱法律制裁而实行的一切行为，其范围涉及对黑社会性质组织及其进行的违法犯罪行为的刑事和非刑事责任追究的全过程，其具体表现形式既包括刑法分则中规定的几乎所有妨碍司法活动犯罪的行为，也包括刑法分则规定之外的诸如说情、游说等妨害有关部门或机关追究黑社会性质组织及其成员法律责任的行为。值得注意的是，无论国家机关工作人员的行为是否利用其职权或职务上的便利实行，只要其目的是妨碍、阻止司法机关和其他国家机关对黑社会性质组织及其成员追究法律责任，就可归属于此罪的包庇行为。对“包庇”作宽泛的解释是合理的，体现了严密惩治和防范黑社会性质组织犯罪的法网及从严要求国家机关工作人员的精神或目的。

“包庇”应该具有这样两个特征:一是行为对象的整体性，即行为人所包庇的不是黑社会性质组织中的某一个或某一些成员，而是包庇整个黑社会性质组织。包庇组织成员只是手段表现，其最终目的是包庇整个黑社会性质组织，因此，如果为了掩盖整个黑社会性质组织的违法性而事实包庇个人行为的，也 Ente应视为对整个黑社会性质组织的包庇；二是包庇行为的本质在于掩盖（使国家机关不能发现）黑社会性质组织的黑社会性质或消除（国家机关管理人员）对黑社会性质组织的黑社会性质的怀疑

争议较大的是作为本罪主体的“国家机关工作人员”能否同时是黑社会性质组织的成员？对此，张明楷教授持否定说，即包庇、纵容黑社会性质组织罪的主体是黑社会性质组织成员以外的国家工作人员肯定说认为，包庇、纵容黑社会性组织罪的主体只须系国家机关工作人员即可，至于其是否同时为黑社会性质组织成员，在所不问。如果实施包庇、纵容黑社会性质组织行为的国家机关工作人员同时具备黑社会性质组织成员身份，则应变以包庇、纵容黑社会性质组织罪与组织、领导、参加黑社会性质组织罪实行并罚我们认为，根据现有的法律、司法解释的规定，不排除国家机关工作人员也是黑社会性质组织成员的可能性。一旦这种情况发生，既不能一概以数罪并罚，也不能以牵连犯从一重处，而要根据行为竞合的理论以及罪刑均衡的原则，对上述人员的有关行为进行具体的分析:仅有一个行为的，以想象竞合犯论处；有数个行为的，原则上数罪并罚。

2.纵容

纵容是以不作为形式存在的，也就应该符合不作为犯罪的一般特征，即行为人负有实施某积极行为的特定义务，有履行特定义务的可能但不履行特定义务。因此，从发动刑法的必要性层面及行为危害社会的程度两个方面结合而考虑，对行为人在非本职工作范围内发生的违法犯罪行为不制止，既有滥用刑罚权力的倾向又无法突出刑法打击的重点，浪费有限的司法资源，也不利于各国家机关之间职能范围的协调。所以，纵容行为应当表现为行为人在自己的职责范围内没有履行应当履行的查禁等义务，如司法工作人员明知某个黑社会性质组织正在进行违法犯罪活动，不主动展开调查或不采取相关措施，或是国家机关工作人员明知对方是黑社会性质组织却将其视为稳定社会治安的一种特殊力量或发展地方经济的有功之臣，任其发展。

（三）主观特征

1.故意种类

有学者认为构成包庇、纵容黑社会性质组织罪，主观上只能出自故意，不可能出自过失。就包庇行为而言，根据000年的司法解释，行为所实施的包庇黑社会性质组织的行为，只能出自直接故意，即行为人明知自己的包庇行为必然或可能发生危害社会的结果（黑社会性质组织及其成员逃避法律制裁，从而妨碍社会治安管理秩序），并且希望这一危害结果的发生。就纵容行为而言，行为人的主观故意可以包括间接故意，即行为人明知自己的纵容行为必然或可能发生危害社会的结果（黑社会性质组织及其成员为所欲为，其违法犯罪活动得不到制止、惩处，从而危害社会治安管理秩序，并且希望或放任这一危害结果的发生）。基于直接而产生的纵容行为，可称为积极的纵容。而基于消极故意产生的纵容行为，则可认为是消极的纵容。

还有学者指出，此处的包庇、纵容应该发生在国家机关工作人员行使国家职权过程中，对国家机关的威信、形象造成损害，也就是说包庇、纵容是国家机关工作人员利用职务之便所进行的包庇、纵容行为。且“包庇”的含义应仅限于事后包庇，国家机关工作人员如果事前通谋事后包庇的，不能认为是一种包庇行为，而是共同犯罪行为。

2.故意中的认识因素

只要行为人明知自己的行为是在包庇犯罪的人（包括犯罪组织及其成员），或者明知自己的行为是在放纵犯罪人（包括犯罪组织及其成员）的违法犯罪活动，就具备了成立因素，其原因为:首先，《刑法》和司法解释都没有对行为人“明知”的对象提出具体的对象要求，只需具备普通包庇罪所要求的“明知是犯罪的人”。其次，黑社会性质组织本身是一个严格的法律概念，通常情形下很难根据《刑法》已规定的四特征明确认识到包庇、纵容的对象是黑社会性质组织或其进行的违法犯罪活动。最后，犯罪故意的确认目的，在于确认行为人在主观上对其实施的行为具有故意的罪过，即主观恶性，那么能够确认行为人明确认识到自己包庇的是犯罪人或其进行的违法犯罪活动，只要其能够认识到所包庇、纵容的对象实施犯罪行为之客观事实，或能够认识到所包庇、纵容对象的身份所处状态，即可以认定具备构成成立犯罪的要素。而这样的界定方式，也能够减少司法认定中的困难，以避免逃避法律对包庇、纵容黑社会性质组织的犯罪行为的惩治。

还有学者认为，既然本罪的罪过形式是故意，那么，根据《刑法》关于犯罪故意的规定，就必须具备对认识对象的“明知”，即明知黑社会性质组织及其违法犯罪活动而予以包庇、纵容，否则不构成本罪；但是，“明知”不应该解释为“确知”，由于黑社会性质组织犯罪的复杂性，司法机关在认定黑社会性质组织的时候都有很大的难度，要求行为人当时确知其所包庇、纵容的是黑社会性质的组织及其违法犯罪活动，是不符合客观事实的，因此，本罪犯罪故意中的“明知”应当解释为包括“确知”，也包括“应当知道”，即只要证明行为人知道或者应当知道是黑社会性质组织及其违法犯罪活动而予以包庇、纵容，就可以认定。与本罪相同，窝藏、转移、收购、销售赃物罪中犯罪故意的“明知”，最高人民法院的解释是包括确知与应当知道，从刑法体系解释的角度看，本罪中的“明知”亦应作上述理解我们认为，这里的“应当知道”，不是对行为人过失心态的描述，而是根据行为人知识、阅历、经验和技能作出的一种推断，包括行为人在实施犯罪行为之前曾经有过的怀疑一怀疑对方是黑社会性质组织的成员或者对方实施的是犯罪行为。

行为人对行为对象发生认识错误，对其包庇、纵容行为如何处理？对此，应按解决认识错误的原则处理:其一，如果行为对象本来不是黑社会性质组织，或黑社会性质组织进行的违法犯罪行为，而行为人误认为是的，属于对象不能犯的未遂，在行为人对于行为对象是犯罪组织或犯罪行为没有发生认识错误的情况下，应将该种情形看作包庇、纵容黑社会性质组织罪与窝藏、包庇罪等犯罪的法规竞合，按前述的解决法规竞合的原则处理；在行为对象本来不是犯罪组织与黑社会性质组织或犯罪行为，而行为人误以为是黑社会性质组织或黑社会性质组织进行的违法犯罪行为的情况下，直接按包庇、纵容黑社会性质组织罪（未遂）处理即可。其二，如果行为对象本来是黑社会性质组织或黑社会性质组织进行的违法犯罪行为，而行为人误认为不是的，在其对行为对象属于犯罪组织或犯罪行为没有发生认识错误的情况下，应按窝藏、包庇罪等其他犯罪处理；在行为人根本不认为且也没有可能认识到行为对象是犯罪组织与黑社会性质组织或犯罪行为的情况下，应按无罪处理特别需要说明的是，包庇、纵容等类型的后续行为，本身具有妨碍司法机关打击犯罪的社会危害性，不能因为行为对象事实上并非犯罪组织或者并未实施犯罪行为而简单认为“皮之不存毛将焉附”。这也是刑法理论上将大陆法系传统理论所采用的“连累犯”改为“后续犯”的原因所在。

（四）主体

有学者提出，本罪的主体只能是国家机关工作人员，也就是在国家机关中从事公务的人员。具体包括在中国共产党的各级机关、中国人民政治协商会议的各级机关、各级立法机关、行政机关司法机关以及各级军事机关中从事公务的人员。在实践中，行为人常常是具有一定权力、一定职位的国家机关工作人员。需要说明的是国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，属于国家工作人员，但是不属于国家机关工作人员，依据《刑法》第294条的规定，上述国家工作人员不能成为本罪的犯罪主体。从司法实践看，包庇、纵容黑社会性质组织的以公、检、法干警居多但是我们不能因为司法工作人员充当“保护伞”比较常见，而忽略党政官员为黑社会性质组织提供非法保护的存在，从某种意义上讲，具有较高级别、较大职权的党政官员充当“保护伞”，其危害与司法工作人员相比有过之而无不及。因此，本罪的犯罪的主体应当是国家机关工作人员，那种认为只能是司法工作人员的看法是错误的。

从罪刑法定角度讲，构成本罪的主体仅限于国家机关工作人员，非国家机关工作人员只能和国家机关工作人员一起成为本罪的共犯。但是，如果从立法层面来看，将本罪的主体限于国家机关工作人员，就弱化了设立本罪的作用。受委托从事公务的人员利用职权包庇、纵容黑社会性质组织，其行为性质与国家机关工作人员并无不同。2002年12月全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》也将渎职罪的主体扩大到受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员我们称之为“特定国家机关工作人员”。

（五）行为对象

有学者提出，包庇的对象不应当包括为了成立黑社会性质组织而进行的组织行为，尽管此种行为对查禁黑社会性质组织及防止黑社会性质组织成立后对社会造成更大的危害具有相当大的不利作用，但毕竟黑社会性质组织此时仍未成立，逻辑上不宜将行为归入包庇黑社会性质组织罪。在包庇其他特定国家机关工作人员实行的包庇、纵容黑社会性质组织时，如果行为人包庇其他特定国家机关工作人员是为了避免黑社会性质组织及其进行的违法犯罪活动受到查禁或法律制裁，那么其行为就构成包庇黑社会性质组织罪，在行为人实施包庇行为时单纯是为了使犯黑社会性质组织罪的其他特定国家机关工作逃避法律制裁的情况下，从行为人的立场看，即使其不对其他特定国家机关工作人员进行包庇，也不会使黑社会性质组织的性质被揭露，那么因其行为缺少包庇黑社会性质组织的故意，就不能构成此罪名，反言之，行为人的行为在逻辑上涵括了掩盖黑社会性质组织的结果，那么，可将此行为纳入包庇黑社会性质组织罪。

还有学者指出，包庇境外的黑社会组织不能成为包庇纵容黑社会性质组织罪的对象，应该严格遵守罪刑法定原则不可做任意的扩大解释，特定国家机关工作人员包庇、纵容境外黑社会组织成员入境发展成员、从事其他违法犯罪活动的，如果构成其他犯罪，可依照其他罪论处。

（六）罪数

关于包庇、纵容黑社会性质组织罪的罪数，国家机关工作人员接受黑社会组织的贿赂，犯包庇、纵容黑社会性质组织罪，同时又构成受贿罪，形成了牵连犯的关系，有学者认为，除了刑法分则明文规定“从一重罪处断”的情况外，一般应当数罪并罚，并且已有的司法解释显示最高司法机关对牵连犯的处断原则也是倾向于数罪并罚，因此应当以包庇、纵容黑社会性质组织罪与受贿罪并罚。在国家机关工作人员犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪，同时又实施包庇、纵容黑社会性质组织及其违法犯罪活动的犯罪行为时，应当直接以组织、领导、参加黑社会性质组织罪定犯，因为组织、领导、参加黑社会性质组织罪是必要共犯，它惩罚的是组织性行为，即组织、领导、参加黑社会性质组织的行为，国家机关工作人员犯该罪的，不管是作为组织者、领导者，还是参加者，其犯罪分工和职责就包括了包庇、纵容黑社会性质组织的行为，所以把作为整体组织性行为一部分的包庇、纵容行为单独定罪，是没有意义的。