近年来，随着我国市场经济的发展，民间融资行为日益活跃，非法吸收公众存款犯罪滋生并日渐增多。由于行为人犯罪手段不断翻新，特别是利息表现形式及支付方式的多样化，给实践中非法吸收公众存款犯罪数额的认定造成了困难，进而影响到对行为人的定罪量刑。

01

预先扣除利息的犯罪数额认定

行为人收取本金时，出借人预先将利息扣除的，则利息应从犯罪数额中扣除，以行为人实际收到的金额计算犯罪数额。理由有二：一是《合同法》第200条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”；二是从实际情况分析，行为人从出借人处实际吸收到的资金也是扣除利息后的金额，从行为造成社会危害性的量来分析，也仅体现在扣除利息后的数额上。如以借款10万元为例，约定的是年利率10%，则一年到期的利息为1万元，出借人在交付借款时预先将1万元利息扣除，行为人实际只收到9万元，而出具的借条金额则是10万元，那么犯罪数额只能认定为9万元。

02

续借行为的犯罪数额认定

行为人在集资款到期后支付约定利息，与出借人续签协议继续借用本金的，以不累计计算犯罪数额为宜。因为尽管续签了协议，但犯罪对象始终没变，所以犯罪数额当然不增加。但是，如果行为人在协议到期还清了本息后，又与同一个出借人重新签订协议，则前后两份协议的金额必须累计计算。因为此种情况下，犯罪对象已经不是前次行为指向的对象，应视为两个完全不同的犯罪行为。如上述案例，10万元借款一年到期时，行为人仅支付了1万元利息，本金未还，与出借人续签协议，将借款时间落在续签时，这种情况犯罪数额就只能认定为10万元而不是20万元。

03

复利是否计入犯罪金额

行为人在集资款到期后，与出借人约定暂不支付利息，而将利息计入本金，重新签订协议，在计算犯罪数额时应将利息扣除。因为非法吸收公众存款罪的犯罪对象应当是出借人实际支付的资金，本罪的社会危害性也是体现在对出借人实际拥有钱款的“吸收”上，而利息则是行为人支付的而非出借人的本金。同样以上述案例来分析，10万元借款一年到期时，行为人本金和利息都没支付，而是与出借人约定将1万元利息计入本金，重新签订一份借款金额为11万元的协议，这种情况犯罪数额就只能为10万元而非11万元。

04

有抵押担保的借款金额是否计入犯罪数额

一种观点认为，设立抵押担保的借款，是双方真实意思表示，出借人已尽到了谨慎注意义务，如果贷款人到期不能归还借款，则抵押担保合同是有效的，出借人的预期利益可以通过行使抵押权得以实现，因此无社会危害性，可以认定为合法融资行为。从刑法谦抑性原则出发，可不作为犯罪处理。因此，有抵押担保的借款金额不能认定为犯罪数额。另一种观点认为，罪与非罪的区别在于刑法所保护的法益是否受到了侵害，或者是有受到侵害的可能性。非法吸收公众存款罪侵害的是金融管理秩序，如果行为人在借贷时未经国家有权机关批准，向不特定对象吸收资金，达到了扰乱金融秩序的程度，则构成了犯罪。因此不能以是否提供了担保来区分罪与非罪。笔者同意第二种观点。

来源：盘股讼金

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