自1997年重新修订《中华人民共和国刑法》后，聚众斗殴罪便从过去的流氓罪中剥离出来，作为一个独立的罪名存在于妨害社会管理秩序罪中。该罪是刑事犯罪中常见犯罪类型，尤其近几年伴随各地“打黑”热潮，该罪在司法实践中所占比例一直居高不下。

    从相关的法律规定看，涉及聚众斗殴的配套法律规定很少，可以说原则性的法律规定只有刑法第292条。但聚众斗殴罪又是一个比较复杂的犯罪：

    从犯罪客体上看，不仅侵犯了良好的社会秩序，也可能侵犯到人的身体健康与生命安全；从犯罪情节上看，不仅有普通情节的认定，同时也存在四种加重情节的认定；从犯罪主体上看，人数众多，涉及到对首要分子、积极参加者、一般参加者的认定，甚至还存在主、从犯的认定问题，所以说该罪是司法实务中常见多发、相对复杂，但法律规定又较少的一种犯罪。

   正是因为上述原因，导致该罪在司法实践中存在诸多争议，其中尤其在积极参加者和一般参加者的认定方面，实务界难以形成统一标准，加之“宁枉不纵”的传统司法理念还在很大程度上影响着司法者，因此该罪在审判实务中多是将所有聚众斗殴的参加者全部纳入到该罪的主体范围之内，对涉案主体进行扩大化。然而这样的扩大化不仅有损刑法的严肃性，也违背了聚众斗殴罪的立法本意，同时也极大的浪费了司法资源。

所以笔者认为，对该罪中的积极参加者和一般参加者的区别认定是十分必要的，就两者的区别而言，虽然目前尚未出台统一的司法解释，但本着主客观相统一的刑法原则，在一定程度上是可以作出区别的。笔者拟结合自己亲自辩护的两起聚众斗殴案件，就如何区别聚众斗殴犯罪中积极参加者和一般参加者进行探讨，略述管见，抛砖引玉，以供大家参考并共同商榷。

    第一则案例是笔者2010年12月参加辩护的一起聚众斗殴案件，案情梗概如下：2009年6月18日晚11时许，被告张某等人在舞厅跳舞时，因张某踩了王某（被害人）的脚，张某等人与王某等人发生口角，后双方相约在南二环天骄花园门口打架，离开舞厅后，张某便回到住处取弩一把、砍刀两把、镐把四根，并纠集多名被告人到约战地点，适逢范某找张某弟弟玩关在其住处看电视。因张某无法带更多作案工具，便告知范某要去约战并让范某帮忙将镐把带至约战地点。碍于朋友面子，范某便将镐把带至了约战地点，但并未参与斗殴行为。被告人张某、郭某、田某、武某等人在混战中将对方人打散，其中张某和武某发现了躲藏于加油站的被害人王某，遂上前用镐把击打王某头部，致其管理方式颅脑操作而死亡。

 在本案中，对范某的身份该如何定性？首先可以肯定的是范某不是本案的首要分子，那么接下来范某的身份是不是本案中的积极者，将关系到是否应该对其追究刑事责任的重大问题。因为根据刑法292条规定：聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑： 

  （一）多次聚众斗殴的； 

  （二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的； 

  （三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会 

秩序严重混乱的； 

  （四）持械聚众斗殴的。 

    作为范某的辩护人，笔者在研究案情后，认为范某在本案中只能算是一般参加者，而非积极参加者，理由如下：

    从主观角度而言，范某之前并无任何预谋与蓄意，由于碍于朋友情面而被动参与其中，主观愿望不强烈；从客观角度而言，范某参与程度不深，只是将几个镐把带至案发现场，本人并未有积极聚众的行为，也没有实施任何追打行为，更没有实施致人死亡后果的行为，所起的作用是轻微的。因此，范某应当认定为一般参加者，通过行政处罚予以处理更合适。

    虽然明知作无罪辩护将面临很大的难度，甚至是无效辩护，但笔者权衡在三，仍确定了这样的辩护思路。无论在检察院审查起诉的时候，还是在法院的审理的时候，笔者均多次与案件承办人表达了上述观点，但该案最后经审理判决范某构成聚众斗殴罪，但系从犯，决定免于刑事处罚。

    在本案中，笔者认为司法机关将全部参加者纳入到定罪的主体范围之内，有主体扩大化之嫌，有悖于刑法292条的立法本意，当然，这样的判决结果似乎也“有情可原”，毕竟在法律或司法解释层面，尚没有对如何区分该罪中的积极参加者和一般参加者作出统一的认定标准。

    还有一则案例是笔者于2011年4月参与辩护的涉黑案件中的一起聚众斗殴案，案情梗概如下：2010年某月，被告人郝某因工程结算的问题与承包人陶某发生口角，陶某与数人将郝某车辆砸毁，郝某心生愤恨，遂纠集多人与陶某在南二环路约架。期间适逢国某来呼市找郝某办事，郝某让国某开车去接包某来打架，后国某开车去接包某至南二环，但到达南二环时，场面十分混乱，短暂的斗殴行为已接近尾声。于是国某、包某均没有下车，也没有参与斗殴行为，后来国某以涉嫌聚众斗殴罪被批准逮捕并于2011年4月22号开庭审毕。

    在本起案件中，国某只是应郝某要求接了同案被告包某，并未积极、主动、深入的参与到聚众斗殴之中，甚至连车都没下，更别提有任何斗殴的行为。所以国某的身份认定在本质上与前一案例中的范某有异曲同工之处。

在这两起案例中，笔者认为无论是帮着携带工具的范某，还是开车去接人的国某，其主观参与性并不强烈，无非是碍于朋友情面而参与某一环节，在客观行为上也没有实施任何斗殴的行为。所以对范某、国某进行行政处罚更为合适，也才符合刑法的谦抑性原则。

    为什么在实务中会出现对范某、国某进行定罪量刑的情况，如前所述，笔者认为有一个很重要的因素就是在司法实务中对如何区别聚众斗殴罪中的积极参加者和一般参加者缺乏统一的标准，在缺乏统一标准的情况下，此类案件在主体的圈定范围上，公安机关无疑具有了“抢占先机”的优势，从打击犯罪角度而言，公安机关多数情况下不会在侦查阶段对聚众斗殴的主体作细致的区分，往往会一网打尽。而一旦被公安机关作为犯罪主体侦查终结，检察机关提起公诉后，法院判决无罪的压力是很大的。在这样的情况下，法院一方面对一般参加的被告人予以定罪，另一方面通过量刑予以调节的做法，似乎就成为一种最佳的选择。然而最佳选择的背后是使聚众斗殴中的犯罪主体无形扩大化成为一种必然，严重损害了刑法的严肃性，浪费了司法资源，侵犯了被告人的合法权益，不能有效的实现刑罚目的。

    基于此，笔者认为在聚众斗殴中，对积极参加者和一般参加者的认定是非常必要的，那么究竟如何认定该罪中的积极参加者和一般参加者呢？我认为可以从以下几个方面来判断：

    首先从参加者的主观愿望进行判断。

    积极参加者的参与愿望十分强烈，主观恶性较大，旨在积极推动斗殴事态进展，以维护首要分子的个人利益，其不同于碍于朋友情面被动参与其中的参加者，也不同于因偶然的机会而被裹挟其中的参加者。如案例中的范某和国某，就其主观愿望而言，参与斗殴的主动性不强，愿望亦不强烈，只是碍于朋友情面或因偶然因素而介入其中，他们并没有为首要分子鞍前马后出谋划策，他们也没有多方位的积极推动事态进展，由此可见其参与的主观愿望较为冷淡，主观恶性极其轻微。

    其次从参加者的行为或作用判断。

    积极参加者一般会全程参与聚众斗殴行为，而且在多数情况下能够协助首要分子完成对整个聚众斗殴的布局、谋划或者在斗殴中一马当先，冲锋陷阵。不同于一般参加者只是参与部分预备性行为或辅助性行为。二者在斗殴中的行为和所起的作用是完全不同的。换句话说，积极参加者通过自己积极的行为，起到了身先士卒的作用，而一般参加者消极怠工，至多起到造势助威的作用。如案例中的范某，只是将工具带至案发现场后，便立足观望后伺机返回，范某的行为和所起的作用都是很小的。

    再次从危害后果判断。

    积极参加者往往与被害人的伤亡有直接的关系，或者说积极参加者往往就是直接致被害人伤亡的行为人。而一般参加者往往没有参与斗殴行为，更不会发生致被害人伤亡的危害后果。

    结合以上三方面论述，笔者认为在聚众斗殴中，积极参加者往往集其于一身，而这些方面恰恰是与一般参加者的本质区别之处。在司法实务中，如果能够认真的考虑这些因素，我想在许多的聚众斗殴案件中是可以区别出积极参加者和一般参加者的。否则，如若不加以区分将聚众斗殴中的所有参加者一律入罪，完全违背了刑法292条的立法本意，致该罪打击面过大，与行政处罚不能实现良性对接。所以，笔者认为参照一定的标准并结合个案差异性，对聚众斗殴罪中的积极参加者和一般参加者进行区分意义是重大的，也是十分必要的，同时也希望能够出台相关司法解释对此予以明确，以统一标准。