导读

公平责任原则是我国侵权法的一项重要规定，适用公平责任原则的案件通常具有很高的社会关注度，也极易引发公众舆论的热议，如众所周知的“电梯劝阻老人吸烟，老人突发心脏病离世案”“男子骑共享单车意外猝死案”“高空坠物致人死亡案”等。故而，案件裁判中应当如何适用公平责任原则实有探讨的必要。

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公平责任又称衡平责任，是指当事人对造成的损害均无过错，且不能适用无过错责任要求行为人承担赔偿责任，但如不救济受害人遭受的损失又不公平时，由法院根据案件具体情况、根据当事人财产状况，判令行为人对受害人财产损失予以适当补偿的一种责任形式。公平责任原则是指侵权法［1］中具体确立公平责任的法律规则。为方便表述，本文中的侵权法不限于《侵权责任法》，而是泛指我国有关侵权的所有法律规定。

一、公平责任来源述要

追根溯源，公平责任理念源自1794年《普鲁士普通邦法》，该法典规定，对于未成年和精神病人造成的损害，法官可以根据公平和衡平的特别考虑，令其承担一定的赔偿责任。当然，这与现行法律所规定的公平责任原则有所区别，但是其中体现了公平责任的公平分担思想。

1911年的《瑞士债务法》正式确认公平责任原则，该法第43、44条规定，在确定赔偿的性质和范围时，法官必须考虑案件的情节以及加害人的过错程度；债务人造成损害既非故意也非重大过失，如果由于支付金钱赔偿将使债务人陷入困境，则法官可以减轻赔偿责任。

《德国民法典》在第一次起草时并未设立公平责任（衡平责任），立法者认为其背离一般法律原则，法官适用公平责任原则裁判案件欠缺依据。但在第二次起草时，立法者改变观念，认为此种责任符合法律感情，不能因为缺乏依据而拒不采用。《德国民法典》第829条规定，无行为能力人造成的损害，受害人如不能向有监督义务的第三人请求赔偿损害时，仍可按照实际情况，特别是按照当事人之间关系，衡平要求损害赔偿，但以不剥夺其为维持适当生计或者履行其法定义务所必需的资金为限。

目前，大陆法系的诸多国家，如意大利、荷兰、葡萄牙、比利时等国均在各自的民法体系中规定了公平责任原则。我国台湾地区“民法”也规定了公平责任原则，其第187条第3款的内容为：“如不能依前两项规定受损害赔偿时，法院因被害人之声请，得斟酌行为人及其法定代理人与被害人之经济状况，令行为人或者其法定代理人为全部或者一部之损害赔偿。前项规定，于其他之人，在无意识或者精神错乱中所为之行为，致第三人受损害时，准用之。”

在我国，公平责任原则最初称为考虑当事人经济状况的原则。［2］1986年的《民法通则》第132条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任”；后来的《侵权责任法》第24条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失”。

虽然《民法通则》和《侵权责任法》并未在条文中直接表述“公平责任”一词，但是通过对法条的解释与理解，仍然可以得出我国侵权法确立了公平责任原则。《民法通则》现行有效，《侵权责任法》第24条则在《民法通则》第132条基础上对公平责任赋予了更准确的定义，实践中第132条已被第24条所取代，《侵权责任法》施行后，适用公平责任原则的案件一般不再以《民法通则》第132条为裁判依据。鉴于《民法通则》第132条填补了我国民法体系关于公平责任原则的空白，对侵权法整个理论体系的构建具有不容忽视的影响，本文仍将其视为侵权法的公平责任原则。

《侵权责任法》第24条是规定公平责任原则的一般规定，此外还规定了适用公平责任原则的几类特殊情形，如第33条第1款第2句“完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害有过错的，应当承担侵权责任；没有过错的，根据行为人的经济状况对受害人适当补偿”、第87条“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿”。在本文中所涉及的我国侵权法上的公平责任原则，即指《民法通则》第132条和《侵权责任法》第24条，对完全民事行为能力人暂时丧失意识后的侵权责任、抛掷物坠落物致害责任等适用公平责任原则的特殊情形，另作专门阐述。

二、公平责任的性质分析

在我国理论界，关于公平责任原则是否属于我国侵权法的归责原则曾经存在很大争议。所谓归责，是指行为人因其行为和物件致他人损害的事实发生以后，应依何种根据使其负责。此种根据体现了法律的价值判断，即法律应以行为人的过错还是应以已发生的损害结果为价值判断标准，抑或以公平考虑等作为价值判断标准，而使行为人承担侵权责任。［3］归责意义的核心在于，“在法律规范原理上，使遭受损害之权益与促使损害发生之原因相结合，将损害因而转嫁由原因者承担之法律价值判断因素”。［4］归责原则，是确立侵权人承担侵权损害赔偿责任的一般准则，它是在损害事实已经发生的情况下，为确定侵权人对自己的行为所造成的损害，以及对自己所管领下的人或者物所造成的损害，是否应当承担赔偿责任的原则。［5］

侵权法的归责原则，是确定行为承担侵权民事责任的根据和标准，归责原则是侵权法的理论核心。

公平责任原则之所以曾在我国侵权法上是否属于归责原则这一问题上存在争议，其根源在于我国学界对侵权法归责原则体系的构成存在多种观点，其主要观点包括：

持一元论的观点认为，侵权法上只有一个归责原则，即过错责任原则。王卫国教授在《过错责任原则——第三次勃兴》一书中首先阐述了该观点。目前，仍然有不少学者持过错责任原则是我国侵权法唯一归责原则的观点。如清华大学的程啸教授在其《侵权责任法》一书中作这样的论述：过错推定责任、无过错责任及公平责任都不属于独立的归责原则。归责原则是作为基本原则的损害赔偿责任的归责事由，它是解决损害赔偿责任成立的最基本的原则，凡是法律没有特别规定的，均应适用之。如果侵权法中有多个归责原则，就会出现无法适用的情形。［6］

持二元论的观点认为，侵权法的归责原则即过失责任与无过错责任并存。而公平责任多半是赔偿标准问题而不是责任依据问题。［7］

持三元论的观点又包括几种具体理解：一种观点认为，一般侵权损害适用过错责任，特殊侵权损害适用无过错责任，无行为能力的人致人损害而监护人不能赔偿的特别案件适用公平责任。［8］三元论的另一种观点认为，我国民事侵权归责体系是由过错责任、过错推定责任、严格责任组成。过错责任是适用一般侵权行为的一般原则，过错推定责任、严格责任是适用于各种特殊侵权行为的原则，而公平责任是为弥补过错责任的不足、补救当事人的损害而存在。其仅具有辅助功能，并不是一项归责原则。［9］三元论还有一种观点认为，我国的侵权责任归责原则体系是由过错责任原则、过错推定责任原则、无过错责任原则三个归责原则构成，公平责任只是作为一种侵权责任形态，并非独立的归责原则。［10］

本文认为，目前我国《侵权责任法》采用的是归责体系有三种归责原则组成，即《侵权责任法》第6条规定的过错责任原则、过错推定原则，“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”，以及第7条规定的无过错责任原则，“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定”。

关于无过错责任与严格责任区别，理论界主要有两种态度，一种态度是认为严格责任只是英美法系国家对无过错责任的表述，两者并无区别。严格责任的“严格”就是不考虑行为人的过错因素，而是就行为的后果论责任；［11］另一种态度认为，《侵权责任法》第7条应理解为严格责任更为确切，因为无过错责任完全不考虑过错的责任，行为人不存在免责事由。《侵权责任法》除第79条未对动物采取安全措施的侵权责任和第80条禁止饲养的危险动物的致害责任外，其他的严格责任都有免责事由,此种情况才属于真正的无过错责任。［12］

对于此点，本文认为，理论上无过错责任有绝对无过错和相对无过错两种，但无过错责任仅在有法律规定的情况下才可适用，即使是相对无过错责任的免责事由也是有法律作出相应规定。在我国侵权法领域中，区别无过错责任与严格责任意义不大，且我国侵权法一直采用无过错责任的概念，因此，本文均表述为无过错责任。

不论侵权理论界对侵权归责体系存在多少争议，可以肯定一点，在目前学界，公平责任原则并不属于我国侵权法上的归责原则：

首先，公平责任原则适用范围过于狭小，仅限于行为人和受害人对损害发生都没有过错且不适用无过错责任原则的情形。公平责任原则在侵权类纠纷案件处理过程中并不具有普遍适用性。其次，我国《侵权责任法》制定的目的是“保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定”（《侵权责任法》第1条），公平责任原则设立的核心思想是通过分担受害人的损失救济受害人，它并不能起到通过明确侵权责任以制裁行为人不法侵权行为的目的，公平责任原则的设立不在于预防侵权行为发生。最后，按照侵权归责原则，行为人不构成侵权不应承担侵权责任情形下，受害人的损失才可按照公平责任原则由双方当事人分担。

侵权行为的归责原则是确定侵权行为人是否应承担侵权责任的一般准则，公平责任原则解决的是损害行为导致损失的分担问题，并非侵权归责的依据问题。

司法实践中，并非所有的当事人均无过错的侵权纠纷案件都可适用公平责任原则，公平责任原则的适用应有特定的条件和要求，因此公平责任原则并不属于归责原则，它仅是侵权类纠纷案件在特别情况下适用的一项法律规则。至于公平责任与公平责任原则的区别，本文认为，公平责任属于一种法律责任，是通过法律确定由行为人承担的具有强制性的义务，而公平责任原则是指确定该种义务的法律规则。所谓原则，应是从某类问题中抽象出来并对解决该问题普遍适用的基本准则，公平责任原则虽然无法像三种归责原则那样广泛适用于侵权纠纷案件中，但其仍然可以在司法实践中化解部分纠纷，发挥维护社会稳定的作用。

性质上，公平责任既不属于违约责任，也不属于侵权责任，是独立于二者之外的以公平作为归责事由的法律责任，是在法律规定的特定情形下对弱者利益保护的救济性责任。公平责任中，法律基于公平的考虑在行为人与受害人之间强制进行了损失分摊，对受害人的损失进行适当补救。虽然公平责任在价值判断中以公平作为标准，本质上其仍需在符合法律规定的条件下方可适用。诉讼之中，受害人可以请求人民法院适用公平责任原则裁判案件。人民法院作出的裁判文书中，通常也是表述为以“补偿”的形式要求行为人承担此种法律责任。此种补偿责任并非是行为人的道德义务，而是法律义务，它不以当事人的自愿为基础，也无需征得行为人的同意，且具有法律强制力，这点有别于与道德义务。

公平是抽象的道德观念，也是法的基本价值之一。在不同的社会制度、经济条件下，公平的内涵也不尽相同。现代社会中，法的价值包含效率、利益、秩序、正义、自由等，我国侵权法同样也以实现公平正义作为价值理念。在英美法系中，衡平法承担着实现和体现自然正义的任务。我国法律体系属于具有社会主义体色的大陆法系，无法适用英美法系的衡平法，但是我国目前主要的民事实体法中都规定了公平原则，如《民法通则》第4条、《合同法》第5条、《民法总则》第6条。在司法实践中法官一般不直接适用法律原则，在个案处理过程中通常是法律原则与法律规则搭配适用。

公平责任原则作为法律规则的形式规定在侵权法（包含《民法通则》关于民事责任的规定）中，这意味着公平责任原则在侵权纠纷类案件处理过程中有时会直接作为裁判案件的直接依据，这与其他实体法中的公平原则存在较大差别。无论是过错责任，还是无过错责任，抑或损害后果的具体分担，都充分体现公平原则的社会功能。［13］但公平责任原则的理论依据在于社会公平观念，它是公平原则在侵权法领域的具体体现，是道德规范法律化的表现。

三、公平责任原则在我国侵权法中的产生、发展及存在利弊

公平责任原则在我国民事法律体系建立之初即能确立，源于我国的传统观念。在民间的朴素观念里，扶弱济困是传统美德，《孟子》云“穷则独善其身，达则兼济天下”，在贫富不均的背景下，社会价值观更偏向弱者，弱者的损失应由强者适当弥补并不为过，为富者亦应为仁，此种观念贯穿着中华民族历史，尽管有时这种偏向超出了基本的合理性（如外卖送货员违章撞豪车案，社会舆论对弱势一方的宽容超出了理性）。

不仅仅在我国，在西方社会同样也是如此，公平责任（衡平责任）在德国法学界被称为富人责任，此种责任不是“劫富济贫”，而是体恤贫弱。

改革开放之初我国经济快速发展，由于历史原因，民事法律制度非常不完善。在《民法通则》施行以后，人民法院解决侵权类纠纷案件才具有相应的法律依据，但在适用过程中《民法通则》的规范仍显得过于笼统。《民法通则》对公平责任原则的表述为：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任”，该条规定对公平责任原则的适用方式表述为“分担民事责任”，笔者认为此种表述并没有准确表达公平责任原则的应有之义，这种不严谨的表述导致了司法实践中有些法官在处理行为人无过错或者无法查明加害人是否存在过错的侵权纠纷案件中，错误地理解为让当事人承担一定民事赔偿责任更为公平合理。

出现此种现象的主要原因，是《民法通则》制定时我国的法学理论研究水平不足，通过实践经验总结的素材不够充分。原则性和灵活性相结合，这本是行之有效的司法原则，但为平息纠纷，“以和为贵”，立法者、守法者、司法者容易忽略了原则性和灵活性的应有界限，这实际上是对公平责任原则的理解存在误区，侵害了归责原则适用的边界。此种对公平责任的误解也造成法官在查清案情事实面临困难的情况下，将公平责任原则作为兜底条款，在应适用其他归责原则的情况下，不恰当地适用公平责任原则。

后来，立法者也认识到这一问题，“从理论层面看，无过错即无责任是承担侵权责任的基本原则，既然双方当事人对损害的发生都没有过错，那么行为人就不应承担责任而只能是分担损失。从实践层面来看，让无过错的当事人承担责任，他们比较难以接受”。［14］尽管《民法通则》关于侵权法的规范存在着不足（不仅限于公平责任原则的规定），但是在其施行后给人民法院积累了丰富的司法实践经验，理论界也借此不断充盈了侵权法的理论基础，这为《侵权责任法》的立法提供坚实的支撑。可以说，没有《民法通则》的筚路蓝缕，就没有我国整个民法体系的硕果累累。

在《民法通则》施行二十余年后，我国法学界更加清楚地认识到公平责任原则设立的目的是在于依据社会普遍的公平观念，在当事人双方均无过错但利益明显失衡的情况下，要求行为人补偿受害人的损失，以平衡利益冲突，适用公平责任原则不应该是要求行为人分担民事责任，而是补偿损失。

制定《侵权责任法》时，立法者认为，“公平责任原则体现了民法的公平精神，有利于建立和发展平等、团结、互助、友爱的社会主义新型关系”，［15］因此《侵权责任法》继续保留了公平责任原则，但将公平责任原则的表述改为“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失”，在规定其它适用公平责任特殊情形的条文中也将分担损失的方式改为“补偿”。

这两点变化的区别在于：首先，第24条之所以将“当事人”变更为“受害人和行为人”，是因为侵权法律关系中的当事人包括行为人、受害人与责任人等，而对损害的发生有过错应当考察的只有受害人与行为人。其次，将“分担民事责任”改为“分担损失”的理由有二：一方面、民事责任的范围甚广，不仅包括赔偿损失，还包括赔礼道歉、恢复名誉、返还财产等。显然，公平责任只是解决损失填补的问题，至少与诸如赔礼道歉、恢复名誉、返还财产等民事责任的承担方式没有关系；另一方面，公平责任并非由行为人赔偿受害人的损失，而只是补偿受害人的损失，且不可能补偿其全部损失，只是根据具体情况适当分担受害人损失。［16］

笔者认为，《侵权责任法》第24条的表述更准确地表达出了公平责任的应有之义。民法典的价值理性是对人的终极关怀。［17］公平责任体现的是损失分担的思想，很大程度上是对意外的损害进行合理的分配。意外的损失都要通过损失分担制度得以弥补，借此实现社会的公平正义。［18］因此公平责任原则在《侵权责任法》中的确立最大限度地体现了我国侵权法的救济功能，体现了对人的终极关怀，促进社会和谐和稳定。

但是，公平责任原则在适用过程中，由于规定人民法院“可以根据实际情况，由双方分担损失”，但并没有给予具体的适用条件、考虑因素、分担损失的限度，可以说公平责任原则作为法律规则给予了民事法官在整个民法体系中都未曾有过的自由裁量权尺度，存在滥用公平责任原则的风险，容易造成公平责任原则成为侵权纠纷案件普遍适用的情形。人民法院在裁判案件过程中的模糊化处理，往往会造成当事人的不满，容易引发“公平责任反而不公平”的舆论。

王泽鉴教授在其《民法学说与判例研究》一书中认为 ：“一是仅考虑当事人财产，使财产之有无多寡由此变成一项民事责任的归责原则，则有资力的一方当事人承担社会安全制度的任务，不完全合理；二是在实务上将难免造成法院不审慎认定加害人是否有过失，从事的作业是否具有高度威胁性，而基于方便、人情或其他因素从宽适用此项公平责任条款，致使过错责任和无过错责任不能发挥应有的功能”。［19］因此对公平责任原则的适用条件及考虑因素都应有清晰的标准和明确的界限。

［1］为便于阅读，本文所有涉及我国的法律规定均采用简称，《民法通则》即《中华人民共和国民法通则》，《侵权责任法》即《中华人民共和国侵权责任法》，《民法总则》即《中华人民共和国民法总则》，《民事诉讼法》即《中华人民共和国民事诉讼法》，《民法通则意见》即《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》（试行），文中表述为“侵权法”的指我国有关侵权的所有法律规定，不限于《侵权责任法》。

［2］中央政法干校民法教研室：《中华人民共和国民法基本问题》，法律出版社1958年版，第340页。

［3］王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版，第17页。

［4］邱聪智：《民法研究》（一），中国人民大学出版社2002年版，第84页。

［5］王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版，第18页。

［6］程啸：《侵权责任法》，法律出版社2015年版，第88-89页

［7］米健：“现代侵权行为法归责原则探索”，载《法学研究》1985年第5期。

［8］刘淑珍：“试论侵权损害的归责原则”，载《法学研究》1985年第4期。

［9］王利明：《侵权责任法研究》上卷，中国人民大学出版社2016年版，第230页。

［10］杨立新：《侵权责任法》，法律出版社2018年版，第54页。

［11］杨立新：《侵权损害赔偿》，法律出版社2016年版，第79页。

［12］王利明：《侵权责任法研究》上卷，中国人民大学出版社2016年版，第262页。

［13］张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第45页。

［14］全国人大常委会法制工作委员会：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2013年版，第132页。

［15］全国人大常委会法制工作委员会民法室：《侵权责任法立法背景与观点全集》，法律出版社2010年版，第155页。

［16］王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法解读》，中国法制出版社2010年版，第106页。

［17］〔美〕艾伦·沃森：《民法体系的演变及形成》，中国法制出版社2005年版，第269页。

［18］王利明：《侵权责任法研究》上卷，中国人民大学出版社2016年版，第123页。

［19］王泽鉴：《民法学说与判例研究》第六册，中国政法大学出版社1998年版，第237页。