罗娟 甘肃合睿律师事务所

[内容摘要]：司法实践中，离婚案件的不断攀升导致探望权纠纷不止。未能与子女直接生活的一方其探望权受到损害，同时相应的未成年人的权利得不到保护。这均与探望权的特点以及探望权相应的法律规定不健全相关。笔者希望通过制度修改，减少越演越烈的探望权纠纷发生。

[关键词]：探望权；离婚；未成年人。

一、探望权纠纷现状

（一）诉讼阶段未成年子女经常被拒绝探望

“抢孩子”现象屡见不鲜，这种情况不仅仅发生在人贩子和家长之间，更多的发生在家长与家长之间。80后、90后已经进入离婚大潮，随之带来的最大的问题就是单亲家庭的增多。但是在此之前，由于离婚双方实力相当，都具备单独抚养的能力，使得双方都对亲自抚养孩子表现出了极大的胜利欲望。离婚案件中的抚养权之争，逐渐演化成一种无理、极端的抢夺、隐藏孩子之战，导致在离婚诉讼程序中，一方就已经无法见到未成年子女。

2018年，笔者代理离婚案件中针对抚养权的案件高达十余起。其中，在诉讼中隐藏孩子的当事人占50%，见不到孩子的当事人占另外的50%。在代理隐藏子女的当事人案件时，笔者会通过说理劝解当事人让对方探望孩子，但当事人对此建议往往是置之不理。见不到孩子的当事人，笔者告知前往学校、社区直接见孩子，常常会导致双方发生语言、肢体冲突或被严重威胁。

而在离婚案件中，法官对于抚养权的判决，也会从子女长期跟哪一方生活作为一个评判依据，一般来说法官更愿意维持现状，其是也是对未成年的一种保护，环境的改变有时会让未成年难以适应。因此，瞅准这一点，更多离婚当事人会选择在诉讼前就有预谋的将孩子转移到自己的监管之下，到诉讼时形成一个有利条件。

所以，探望权的侵害，从离婚诉讼开始甚至更早之前，对不直接抚养孩子的父或母一方就已经开始。

（二）执行阶段，探望权难以执行

从前文可见，探望权在诉讼过程中就已被侵害。在诉讼终结后，相应的裁判文书已经生效，一方面由于判决中没有明确的规定探望方式与时间，还有一方面是对诉讼时的心里的延续，害怕对方以探望之名行抢娃之实，直接抚养孩子的一方不配合另一方行使探望权的情况比比皆是。

针对此情况，就全国范围内而言，申请强制执行的案件数量仍然过低。在笔者代理的案件中，我们都会对不直接抚养孩子的一方及时跟进探望权行使情况，存在很大一部分当事人在丧失抚养权后探望权也无法实现。当事人往往在诉讼时就会询问我们如果对方得到了抚养权，自己如何才能见到孩子？笔者通常会建议在判决或者调解书中明确规定探望时间和探望方式，以此为保障自己的当事人的权利。

但是即便裁判文书中对探望权的行使做了明确规定，一方不配合，另一方仍然头疼无比。笔者会建议申请强制执行，但当事人往往自己退步，表示执行难以实现，且耗时耗力。

还有一部分当事人会选择申请执行，但是我国《婚姻法》中明确规定，探望权的行使不能针对未成年子女的人身进行强制执行。这就给了享有抚养权的监护人很大的发挥空间，给孩子报辅导班、外出旅游、探亲等等，占用孩子应当被探望的时间，导致执行机关也无法强制执行。

关于行使探望权的执行问题，我国《婚姻法》第四十八条及婚姻法解释一第三十二条作出了相关规定，然而，现有法律法规并未将探望权的执行方式进行统一的规范，往往会导致不同的结果产生。有的被申请执行人在法院的介入下会勉强配合工作，让另一方对子女进行探望，但仍然有被申请执行人拒不配合。

（三）儿童最大利益原则没有得到体现

在离婚案件争夺抚养权中，法官会根据最有利于未成年人的原则进行分析，哪一方享有抚养权更有利于未成年人成长，哪一方在争夺抚养权上就更有利，这是儿童最大利益原则的体现。但是在探望权的行使上，法院往往会忽略孩子的权利保障，仅仅片面、浅显的认为是成年人之间的对弈。

未成年人对于亲情的需求，往往高于成年人。狭隘的思想，将享有抚养权的监护人局限在独自付出和得到亲情回报的状况中，从而导致作为探望权主体之一的未成年子女，完全丧失了自己的探望权利。未成年子女即使十分需求另一方监护人的亲情，但是在直接抚养自己的监护人的压力下，只会将自身的需求隐藏起来。完全无法为自己的权利发生，更别谈共同生活的一方拒绝配合另一方探视时，要求增加后面的探视机会。

对未成年人权利保障的缺失，让儿童自己失去话语权，也是目前探望权得不到良好行使的严重现状之一。笔者代理的离婚案件中，不乏极端的当事人，有的甚至打算离婚后便带年幼的孩子远走他乡，与对方老死不相往来。笔者对此深深担忧，擅自为孩子做出决定，让孩子永远见不到自己的父或母，对孩子来说实在过于残忍，但这却是许多离婚当事人的选择。

一、 探望权纠纷产生原因

（一）探望权的特性导致纠纷容易产生

探望权，属于为亲权的一种，是人们享有对没有共同生活的近亲属进行探视、看望的权利，但我国法律将其限定为父母对子女的亲权，隔代探望权也仅是父母对子女的亲权的延伸。更遗憾的是，多数人将被探望的子女作为探望权行使的客体，忽略了未成年子女也应当是享有探望权的主体，而探望行为才是探望权的客体。

不同于交付行为，探望权的客体探望行为具有反复性和长期性。一般而言，权利人都会积极行使自己的权利，从而让探望行为成为一个不间断、经常性重复的行为。享有抚养权的监护人疲于履行配合义务是一方面，更重要的是，离婚后的双方往往反目成仇，需要不断的和仇人见面、交流，无疑一般而言人类会产生抗拒心理。因此，这也是探望权难以实现的原因之一。

探望权的行使，不单是权利人主张即可，需要义务人的配合。而法律规定的义务人中，仅有抚养权享有者。在笔者代理的案件中，不乏出现学校禁止一方监护人接走子女或探望子女的。这无疑给探望权人行使探望权的途径之一给砍断了，但是就现行法律规定而言，学校并不负有配合权利人行使权力的义务，更不存在不履行配合义务需要承担责任的限制。除了学校以外，未成年子女居住的社区也是探望权人时常会前往的地点，但是由于安保问题，社区往往会将权利人拒之门外。

（二）目前探望权法律规定严重不能适应纠纷现状

首先，主张探望权的主体无法实施探望权实施时，法律上没有明确的救济措施。仅是婚姻法规定了可以申请强制执行，但是当面对抚养权人恶意转移子女住所的情况，本来执行力度就不强，又会导致执行成本过高，让探望权人的权利只能成为纸上空文。

在针对拒不配合行使探望权的情况下，有执行规定对被申请人罚款、拘留，但是未形成统一规范。加之此乃家事案件，法院在处理这类纠纷时，往往更看重情面，以理调之胜于以力迫之。偶尔个别案件，会以刑事案件处理，即对被执行人以 “拒不执行判决裁定罪” 定罪处罚。但如此处理却很大程度得不到群众的支持和理解，大众仍然对家庭纠纷的解决处于讲理层面。

其次，负有配合对方行使探望权义务的一方，在不履行义务的情况下，几乎不需要承担任何代价，即不履行依法生效的裁判的成本过低，导致人们不重视对生效裁判的履行。

笔者在代理诉讼离婚案件中，曾向办案法官提出，在诉讼过程中如存在隐藏孩子的情况，是否酌情考虑将抚养权判归另一方，以作为对恶意隐藏方的惩罚。法官的反馈则是，没有法律依据，且双方抚养条件相当，与子女长期共同生活的一方占有优势，由其抚养孩子更具有合理性。

此外，笔者对探望权得不到保障的情况，多次向辖区法院相关法官进行反应，均表示无法采取更直接、有效的解决办法。笔者亦曾向法官提出，探望权无法行使，可否起诉要求变更抚养权？反馈亦是不具备变更抚养权的条件。因此，多数探望权人在得不到相应回报时——探望未成年子女，便会选择终止抚养费的给付，因为以往的付出最低也是基于有亲情的回报。

最后，由于该现象已经严重影响到现代社会亲情的构建和沟通，实践中也开始摸索着尝试一些可行的解决办法。如设立第三方场所、个别法院中设立探望办公室，专门的用于行使探望权，由专业的社会机构进行管理、运营。但是该类方法缺点便是成本较高，如场地的费用，管理人员、运营人员的用工成本等，都是不小的支出。此外，比起传统的探望方式，权利人和义务人都需要到特定地点进行会面，会让效率大大降低，浪费宝贵的时间。总而言之，这些替代性的解决方式，不能从根本解决探望权的行使问题。

二、 完善探望权的法律规定以减少纠纷发生

（一）放宽探望权主体

前文已经提出，探望权的主体在我国法律规定中，局限在父母对子女之间。但是现实情况往往会产生其他更多的需求，如祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女的探望权，成年兄姐对未成年弟妹的探望权，都是不可忽视的，都是自然人对亲情的需要，务必要得到法律保障。

此外，还存在一种情况，便是非婚生子女探望权的问题。在实践中，非婚生子情况大量存在，虽然非婚生子父母的行为被道德所不齿，但是作为未成年人，国家黄河法律有义务保障他们应当享有的权利。在非婚生子的情况下，应当建立非婚生子主动探望制度，给予非婚生子主动权。

因此，笔者在此期望，正在进行编纂的民法典中能在婚姻家庭编对探望权的主体部分进行范围的扩大，充分保障所有近亲属的探望权利的行使。

（二）明确探望权内容及行使

笔者在办理案件过程中，经常会搜索同类案例进行学习、研究。大量的案例显示，法官出具的裁判文书中，针对探望权的处理各不相同。有的审判人员仅是笼统的判决不直接抚养的一方享有探望权，有的则会规定每月探望次数，还有的会具体到每月的哪一周那一天，甚至是何时接走何时送回。但是，总体而言并没有统一的处理方式，这就导致实践中无有处理依据，全靠审判人员自由裁量。

为此，笔者认为，此方面的法律应当进行完善，具体规定探望权的内容，以便于审判人员掌握。一是方便统一处理，另外一方面，也是探望权人日后主张权利时有明确依据，便于执行和解决纠纷。

关于探望权的问题，还涉及一个中止行使的问题。在现行《婚姻法》第三十八条第三款中，规定在不利于子女身心健康的，人民法院可以依法中止探望，待中止事由消失后再恢复权利。此项规定过于宽泛，在什么样的情况下，会不利于子女身心健康，明显不具备可操作性。因此，笔者也建议可以对不利于子女身心健康的情形进行例举规定，为防止突发情况，加兜底条款即可。

（三）建立的完善探望权得不到行使时惩罚性规定

负有履行配合义务的一方，拒不履行配合义务，最主要的原因即使违法成本过低，因此笔者建议，对待自私、狭隘的此类人群，应当采取惩罚性措施，让之积极配合探望权行使权利。

1、通过变更抚养权惩戒

探望权其实是和抚养权相对的一项权利，总体而言抚养权更优于探望权。因此，笔者建议，在抚养权人一味剥夺他人探望权的情况下，法律应当剥夺其抚养权作为惩罚，将抚养权变更给探望权人。笔者坚信，在这样的举措下，比起丧失抚养权，配合对方行使探望权，孰重孰轻抚养权人自会衡量。

2、给与探望权人精神补偿

长期见不到自己的子女，对父母来说是难以忍受的精神折磨，对探望权人来讲存在严重的精神损害。笔者建议，除了抚养权的变更，抚养权人还应当在经济上给与探望权人精神损害赔偿。采取此方式，一方面可以对抚养权人不履行配合义务进行惩罚，一方面是对探望权人的补偿。但总归而言，是想通过此方式加大抚养权人违法成本，以迫使其遵守规则。

3、引入刑法惩戒方式

案例搜索中，个别案件会适用“拒不履行判决裁定罪”，将被申请人定罪处罚。但是该做法仍不普遍，很多审判人员仍然在处理家事案件时“手下留情”。笔者也十分认同审判人员的做法，但是一味的宽容处理，往往会适得其反，会让法律的权威性受到挑战和蔑视。因此笔者建议，不妨明确将拒绝配合行使探望权的行为作为“拒不履行判决裁定罪”的从重处罚的情形，若有极端案例，杀鸡儆猴也是可采取的行为。

（四）完善有效的执行规定

现行法律规定，对探望权强制执行的内容缺失，导致探望权申请强制执行数量少、效果差。笔者认为，探望权具有一定的特殊性，其保障的是多方人的权利，应当同其他类型执行案件区别对待。因此，是否可在执行规定中设立专门的章节内容， 将探望权的执行问题具体化、规范化、明确化，以便实践更具有可操作性。

（五）完善第三方机构在未成年人探望权中的权利与义务

前文提及，其他社会机构对探望权人的阻拦也是造成探望权人权利难以行使的原因之一。因此，笔者期望，法律可以明确作出规定，类似幼儿园、学校、社区等机构，需要对探望权的行使履行配合义务，以有利于未成年人成长出发，居中调和纠纷当事人之间的矛盾。在抚养权人不配合时，该类第三方机构面对探望权人的求助和要求，应当尽最大努力满足。

其次，对单亲或者重组家庭的孩子，采取特别关怀手段，经常询问此类未成年人是否需要探望不与自己共同生活的父或母，并询问共同生活的一方是否会阻止孩子见另一方。在得到未成年的情况后，可以代为主张权利，帮助未成年人发声。

结语

美好家庭的建立和维护，是构建和谐社会的基本要求。在当今物质高速发展的年代，我们应更加注重人文精神的发展，对人类自然需求的保障。探望权权利行使的保障，不仅仅是父母对子女的情感需求，我们更应当从未成年人的情感需求出发。总而言之，希望更多的立法工作者可以关注到该类问题，并妥善的通过立法方式解决此类社会矛盾纠纷。

罗娟，甘肃合睿律师事务所专职律师，合睿所婚姻家事部主任，甘肃省妇联权益部副部长。