转载于刑法界

摘要：破坏生产经营罪经历了从1979年《刑法》破坏集体生产罪到1997年《刑法》破坏生产经营罪的立法发展，反映了从农业时代到工业时代的变迁。网络时代的生产经营样态呈现出与传统时代很大的不同，新的生产经营要素和资料不断出现，相应地，破坏生产经营的犯罪也从传统的现实空间延伸到网络空间。对在网络空间从事破坏生产经营的犯罪行为，可以通过妥当的能动解释来适用《刑法》中的破坏生产经营罪条款，这与罪刑法定原则并不矛盾。当然，网络空间的破坏生产经营罪之适用，仍然要恪守刑法谦抑原则，守住必要的边界。

关键词：生产经营；网络时代；刑法解释

从原始渔猎到刀耕火种，人类社会经历了由野蛮到文明的进化，迎来农业时代；从人力畜力的农耕，到蒸汽机内燃机的驱动，人类社会又进入到工业时代；从机器牵引再到“互联网+”，网络时代的裂变式发展，更是对人类社会产生了空前的影响。随着生产力的发展，生产和经营在不同时代呈现出不同样态。法律是时代的一面镜子，刑法作为法律体系的重要组成部分，无疑会打上时代发展的烙印。我国刑法中的破坏生产经营罪即经历了不同时代的立法变迁，并在不同的时代承载着相应的任务。本文旨在回顾破坏生产经营罪时代变迁的基础上，对该罪在网络时代的命运与法律适用作一研究。

一、问题的提出

网络时代的“互联网+”，实现了互联网与传统行业的结合，产生了诸如电商等新兴行业。近年来，随着网上购物、网上打车、网上团购等电子商务的发展，一些不法行为人利用网络交易非面对面的特点，大肆进行“刷单”“炒信”等不法行为，与此同时，反其道而行之的“反向刷单”“恶意炒信”等也时有出现。不管是“刷单”“炒信”，还是“反向刷单”“恶意炒信”，本质都是网络虚构交易行为。对这类网络虚构交易行为如何定性，能否作为犯罪来处理，学界存在不同意见。本文从一则案例入手展开讨论。

这则被称为全国首例恶意好评入刑案的基本案情如下：2014年4月，在淘宝网经营论文相似度检测业务的被告人董某某雇佣并指使被告人谢某某，多次以同一账号恶意大量购买某科技公司淘宝网店铺的商品，致使某科技公司淘宝网店铺被淘宝网认定为从事虚假交易，并受到商品搜索降权的处罚。后经受害公司线下申诉，才恢复其搜索排名。因在处罚期间消费者无法通过淘宝网搜索栏搜索到受害店铺的商品，使其正常经营严重受损。经审计，受害公司因此导致的订单交易额损失共计人民币15万余元。一审法院以破坏生产经营罪判处被告人董某某有期徒刑一年六个月，缓刑二年；以破坏生产经营罪判处被告人谢某某有期徒刑一年，缓刑一年二个月。二被告人随后提起上诉，二审法院维持原案定性，即二人均构成破坏生产经营罪，结合造成的损失情况（认定损失为10万余元），在量刑上有所减轻。最终以破坏生产经营罪判处上诉人董某某有期徒刑一年，缓刑一年二个月；以破坏生产经营罪判处上诉人谢某某免予刑事处罚。

该案早在审查起诉阶段即引发学界讨论，如有学术期刊曾就此组织专题讨论，三位学者均同意将该行为定性为破坏生产经营罪。当然，也有学者认为该行为难以构成破坏生产经营罪。

本案的确与传统的破坏生产经营罪在行为方式、损失认定、因果关系以及法律适用的解释方法等方面存在差别。追根溯源，我们需要了解该罪的演变历程，评估在网络时代对该罪需要作怎样的理解，并进一步思考如何发挥刑法解释的作用，以应对新型的网络犯罪样态。

二、破坏生产经营罪的立法演变及其引发的法益之争

（一）从“集体生产”到“生产经营”的演变

1997年《刑法》（以下简称97《刑法》）的破坏生产经营罪[7]来源于1979年《刑法》（以下简称79《刑法》）的破坏集体生产罪，从罪名可以看出两者的一个重要区别：后者保护的是集体生产，前者保护的是生产经营。显然，生产经营的范围要大于集体生产。

79《刑法》制定之际，我国尚处于经济改革之初，实行的是单一公有制经济制度（包括全民所有制经济和集体所有制经济，全民即是更大的集体）。在计划经济体制下，工农产品包分配，投机倒把有罪，故“集体生产”一词足以概括彼时的工农业生产范围，将该罪的犯罪圈划定为破坏集体生产足以应对当时的现实需要，“残害耕畜”对应破坏较落后的农业生产，“毁坏机器”对应破坏机器的农业生产和工业生产。在自给自足的经济模式下，“生产”之外的“经营”几乎没有生存空间，实践中多发的亦是破坏集体生产的行为。可以说，79《刑法》关于破坏集体生产罪的规定是基于我国建国后至改革开放前农业社会的状况，同时兼顾了工业发展的现实。

改革开放的深入促成了我国以公有制为主体、多种所有制并存的经济体制格局，由此催发了大量的私企、外企等非公有制企业。从产业结构看，不再只有农业、工业，服务业、商业等第三产业也蓬勃发展起来，单纯的生产已不足以涵盖经营行为，因为生产和经营在内涵上是有区别的。所谓生产，是指人们使用工具来创造有形财富，包括生产资料和生活资料；而所谓经营，则重在筹划并管理，或泛指计划和组织，它主要存在于第三产业，通常指为生活、生产服务的产业行为，如商业、服务业等。如何实现对传统的工农业生产之外的外企、私企等的生产以及第三产业的保护，成为立法面临的问题。一方面，“集体”限定了保护对象的性质范围，另一方面，“生产”限定了保护的产业范围。由此，97《刑法》将“集体生产”修改为“生产经营”。这里的“生产经营”，并非有的人所理解的生产性经营，而是包括生产和经营两种样态。可以说，97《刑法》关于破坏生产经营罪的规定契合了我国经济体制改革的发展，有利于实现对多种所有制的全面保护，并在我国从工农业生产为主导到农业、工业、第三产业全面发展的社会背景下，实现了保护范围由生产领域到生产和经营领域的扩展。

（二）立法演变引发的法益之争

从罪名归属来看，破坏集体生产罪规定于79《刑法》的破坏社会主义经济秩序罪一章中，到了97《刑法》，破坏生产经营罪被调整到侵犯财产罪一章中（97《刑法》将79《刑法》的破坏社会主义经济秩序罪的章名改为破坏社会主义市场经济秩序罪），关于破坏生产经营罪保护法益（客体）的争议遂由此而生。

因为原有的破坏集体生产罪在破坏社会主义经济秩序罪一章中，所以有学者认为破坏生产经营罪的客体是生产经营秩序，这种观点多见于97《刑法》出台之初，现在看来并不符合新刑法的立法意旨，既然规定于侵犯财产罪中，保护法益就应当与财产挂钩，而生产经营秩序并不必然与财产挂钩。另有学者结合79《刑法》破坏集体生产罪在破坏社会主义经济秩序罪中及97《刑法》破坏生产经营罪在侵犯财产罪中的立法变迁，认为该罪侵害的法益是双重的，既包括生产经营秩序，也包括公私财产所有权。双重法益的说法虽较之生产经营秩序说有所进步，但一方面上述生产经营秩序说的缺陷同样存在于此，另一方面认为其中之一是公私财产所有权又有失偏颇，也不符合保护生产经营的需要。因为所有权的限定将很多其他财产性利益排除在保护范围之外，实际上不利于对生产经营的保护。而且，该说在如何实现两种法益的统一保护，只侵犯其中一种法益的情况下是出罪还是入罪，两种法益产生冲突时何者应当优先保护，评价标准以谁为主等方面都存在疑问。

有学者指出，既然立法将破坏生产经营罪调整到侵犯财产罪中，就应当根据财产罪的法益来确定其保护法益，也就自然不能绕开“财产”或者“财物”。但如前所言，笔者并不认同将保护法益限定为公私财物所有权，也不同意将其保护法益限定为公私财物。另有学者认为，该罪是故意毁坏财物罪的特殊条款，即二者同属于毁弃罪，本质相同，故只有通过毁坏生产工具、生产资料进而破坏生产经营活动的，才能构成破坏生产经营罪。这种观点实际上是根据该罪名系侵犯财产罪之一种，罪状中又列举了“毁坏机器设备”“残害耕畜”，遂将该罪的保护法益限定为公私财物，“这是把‘破坏生产经营罪’理解成了‘破坏生产资料罪’，既不符合罪名应有含义，也是对同类解释的误读。”破坏生产经营罪和故意毁坏财物罪确实存在一定的法条竞合关系，如破坏正在使用的生产工具等行为，但该罪的行为方式不仅限于破坏生产工具。相较于通过毁坏生产工具等间接破坏生产经营的行为，切断电源、偷换设计图纸、毁坏青苗等直接阻挠、破坏、扰乱生产经营的行为同样具有可罚性，有时甚至后果更严重，更值得处罚。是故，破坏生产经营罪的保护法益应是正常的生产经营利益，即既包括现实生产经营资料本身价值，也包括可期待的财产性利益。生产是创造有形财富的过程，经营实际是产品、服务等实现交换价值的过程。因此，关于侵害法益的具体衡量，亦即侵害损失的认定应当比照正常生产经营下的可得利益进行计算。

三、网络时代的破坏生产经营罪分析

（一）网络时代生产经营活动的拓展

网络信息浪潮的蓬勃兴起，使全球进入一个全面渗透、跨界融合、加速创新的新时代。相比欧美等发达国家，计算机与互联网在我国虽然起步较晚，但发展势头却异常迅猛。据《中国互联网络发展状况统计报告》，截至2018年12月，我国网民规模达8.29亿人，互联网普及率达59.6%。网络时代的一个重要特点是“互联网+”的出现，它把互联网与传统行业相融合，如经济由线下转到线上，经营由实体扩展到网络。以电商为例，在网络空间中，有店铺也有店名，而信誉和排名就是招牌。网络空间讲究短平快，购买某一商品往往会看商户的信誉和成交量等，优先购买信誉高、排名靠前的商家的商品，在短时间内即完成选购、下单和支付。不仅如此，网络生产也实现了对于传统工农业生产的突破和鼎新。传统的生产所必需的机器、资本等生产要素在网络生产中地位降低，网络生产中核心要素是知识和信息，依托于网络空间的虚拟企业，生产方式更加灵活高效。同时，网络还生产出自己特有的信息产品和信息服务。

这样，生产经营行为就自然拓展到了网络空间。在这里，信息数据成为取胜的关键，谁掌握了信息数据就等于掌握了财富。“互联网+”使得商业商品信息的传播方式由传统的电视、报纸、传单、广告等传播途径转变为自动机网络传播、通过网页展示，消费者据此可以更好地买到自己需要的商品。而电商平台也正是基于消费者的选择对店铺、商品进行排序，成交量高的、信誉好的就排在前面。可见，销量、信誉、排名等已成为网络平台上从事相关经营活动的重要影响因子。

（二）网络时代破坏生产经营罪的理解与适用

随着生产经营由现实向网络空间的扩展，利用网络实施破坏生产经营以及在网络空间中破坏生产经营的犯罪行为也尾随而至。前者如发生在郑州的温某等人利用BBS公告栏散布有关交通银行某分行行长携款潜逃的信息和其他煽动性语言，造成储户挤兑，致使银行遭受1千余万元的重大损失，该案即是利用网络实施破坏生产经营行为，最后行为人被以破坏生产经营罪定罪处罚。而本文开头提到的案例则属于在网络空间中破坏生产经营的情况。总的来说，笔者认同一、二审法院以破坏生产经营罪来定性二被告人的行为。下面再结合该案，分析几个法律适用中的具体问题。

一是行为问题。97《刑法》的破坏生产经营罪依然沿用了79《刑法》破坏集体生产罪所采取的“列举+概括”的罪状规定方式，即在列举了毁坏机器设备、残害耕畜这两种常见的破坏生产经营的行为方式之后，再用“以其他方法破坏生产经营”来进行兜底规定。虽然保护范围从生产领域扩展到经营领域，条文表述中也加入了“经营”，但具体列明的罪状却并未针对保护经营而增加，依然是“毁坏机器设备”和“残害耕畜”。

然而，机器设备和耕畜无法实现对于网络时代中生产经营工具和要素的涵盖，若仍局限于传统思维，则破坏生产经营罪在网络时代势必会成为一个“奄奄一息的罪名”，因为“法官不敢把一个写有‘耕畜’的条文牵引到互联网领域”，这就需要对“其他方法”进行合理解释。笔者认为，立足网络时代，结合破坏生产经营的本质，不应当狭隘和机械地将“其他方法”局限于暴力破坏物理性的生产经营工具和要素。诚然，若按照追寻立法原意的主观解释，没体验过电子商务的立法者是不大可能将网络影响力包括信息的位置（如商铺排名先后等）、信息的易得性等也纳入“经营”的范围的，但从字面含义的客观解释来看，却是完全可以涵摄进去的。正如波斯纳所倡导的“想象性重构”所言：“解释是创造性的，而不是机械的。这种努力是要搞清情势的意义，而不只是弄清文本或其他交流的意义。”

网络中破坏生产经营的行为或不像现实中的剧烈动作表现，几次鼠标的点击、键盘的敲击行为就完成了。正如有学者指出的，行为人采用浏览器劫持、阻塞式攻击或者其他网络攻击等方式使他人无法访问网络界面的，其效果相当于阻止了顾客进入商业店铺，自然应认定为破坏生产经营行为。值得一提的是，作为网络影响力的销量、信誉，对于网店来说即为“招牌”，以此招徕顾客，吸引买家，在电商眼中销量、信誉就是盈利的保证，所以有人以“刷单”“炒信”为业，成为职业刷单人、职业好评师，现实中还有以给卖家差评进行敲诈勒索的案例。信誉排名机制解决了网络交易中的买卖信息不对称的问题，在网络空间中信誉排名与生产经营已经高度融合，不分彼此了。在网络空间，高销量、高信誉意味着更多的交易机会、更优先的交易、更大的交易成功可能性。前述案例中某科技公司淘宝网店铺在信誉排名靠前的情况下经营论文查重业务营业额遥遥领先，而之后被降权销量几近于无即是例证。

在淘宝平台上，购买论文查重服务是正常的消费行为，购买之后进行服务评价也属正常，但是短时间内高频购买并给予好评，则属异常行为。这也正是《淘宝规则》认定的异常的、不正当竞争的行为。这种行为通常由商家自己实施或雇佣网络刷单人、好评师等进行，故《淘宝规则》针对这种行为进行信誉排名降权。董某某指使谢某某短时间大量购买对手服务并进行好评（反向刷单和恶意好评），触发了《淘宝规则》的监管机制，实际是二被告人“欺骗”了监管者，致使被害单位搜索排名降低，网络影响力下降，进而导致了被害单位的经营损失。

二是损失问题。破坏生产经营实际消除或者降低了生产经营者通过生产经营活动获取预期经济利益的可能性。简言之，是对生产经营者通过生产经营活动获取财物以及实现产品交换价值的破坏，是对可期待利益转化为现实财物的破坏。根据最高人民检察院、公安部2008年颁布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》，破坏生产经营罪立案追诉的条件是造成公私财物损失五千元以上等情形。如前所析，这里的公私财物损失是生产经营受到破坏导致的待收利益之未得，亦即造成公私财物损失应该是生产经营遭受破坏所产生的损失，包括生产者无法正常生产商品、经营者无法正常销售商品或者无法正常提供服务所产生的损失。具体来说，通过破坏工具等进行破坏生产经营的，应当将工具毁坏等现实损失和可得利益损失共同认定为犯罪造成的损失；而直接破坏生产经营的，则应当直接将可得利益损失认定为犯罪后果，其中破坏生产的，如直接毁坏青苗，则应当比照正常情况下的该季作物产量、产值计算损失；破坏经营如阻挠销售，损失的认定不应当以营业额来认定，而应当除去成本，以利润来认定。

具体到本案中，损失问题也是一大争议点，损失的多少还是本罪据以量刑的重要依据。二审法院在一审认定的基础上，结合新的审计报告，出于有利被告人的原则，就低认定被告人给被害单位造成10万余元的损失。在网络空间发生的破坏生产经营行为，损失认定的确有难度，因为网络空间比现实空间中的不稳定和不确定因素更多，所需考量的因素也更多。本案二被告人实际导致了被害单位的搜索排名降权，因此损失的考量需要分别考察不同的购买路径，区分不同路径的业务量，再结合以往的相关经营情况进行评估。虽然全网的同类经营业务是处于上升状态，但不能据此就高认定损失额，还是应该分别购买路径进行综合评估。不能将其他因素导致的经营的向下波动归责于被告人，而实际上评估也存在误差问题，所以从有利被告人的角度就低认定损失额是适当的。鉴于二被告人已赔偿损失和本案作为先例性案件的性质，二审对二被告人分别判处缓刑和免予刑事处罚，这既从性质认定上体现出严的一面，又在具体量刑时体现出宽的一面，较好地贯彻了宽严相济的刑事政策。

三是因果关系问题。在本案中反向刷单、恶意好评与被害单位经济损失之间介入了淘宝平台的降权处罚，需要研究三个点之间的两段关系，即反向刷单、恶意好评与排名降权之间的关联关系和排名降权与经营受损之间的关系。反向刷单、恶意好评与排名降权之间的关系主要通过淘宝平台的《淘宝规则》连接。网络空间与现实社会的最大差别之一在于网络空间的基本支撑主体是众多的互联网提供商或者中间平台，中间平台促进了信息流动和生产方式变革，网络上发生的各种争议和权利冲突都与中间平台相关，而中间平台必然是旋涡的中心和矛盾的汇合点。淘宝平台作为网络服务提供商，其制定的淘宝规则、服务协议和处罚机制经过公告公示，董某某、谢某某自然知道刷单、炒信的行为结果就是平台的降权处理，所以反向刷单、恶意好评直接触发了处罚机制，淘宝平台对于被害单位进行相应的搜索排名降权处理，其关联关系可以确证。而根据前文分析，网络空间的信誉对于经营而言意义重大，信誉排名降权能够导致经营受影响。排名降权实际并不是隔离了卖家与买家，而是将卖家置于买家需要花费一定功夫才能找到的位置（排名较后）。在短平快的网购中，很少有人将时间花费在寻找特定商家，同样的服务和产品往往是“先到先得”，因搜索降权实际导致被害单位的经营受损。综上，淘宝平台的处罚行为（搜索降权）并不是异常的介入因素，而实际行为人通过实施反向刷单、恶意好评的行为正是利用了淘宝平台的处罚规则，故反向刷单、恶意好评的行为与被害人的经营损失之间存在因果关系。

四、结语：网络时代的刑法解释立场

网络时代使人类的生产方式、生活方式和信息传播方式都发生了巨大的变化，与此同时，形形色色的网络犯罪也如影随形，不少传统犯罪的犯罪场景也从线下移到了线上。网络空间与现实社会交互影响，形成了现实与网络共同组成的双层社会。网络空间是虚拟空间，但当虚拟空间产生了人与人之间的关系时，它就需要受到法律的规制。正如有学者指出的，不能因为刑法适用能力和解释理念、解释意识的转变不足而使网络空间成为人为的“无法空间”。在新问题层出不穷的网络时代，探究多年前立法者的立法本意的主观解释论无异于刻舟求剑。为了使农业文明和工业文明时代颁布的刑法能够适应网络文明时代的社会，我们应当坚持客观解释论的立场。

刑法上的行为都是类型化的，现实中的行为样态却种类繁多，网络社会更加剧了这一复杂性。当出现了新型危害社会的行为时，并不能机械地去套用罪刑法定原则而作出罪处理，或者消极地等待立法上增设新的罪名。对于形形色色的网络犯罪而言，由于刑事立法和刑事司法正处在一个过渡性的时期，即由传统的现实单层社会的刑法过渡到现实和网络交融的双层社会的刑法，因而也需要通过立法和司法双重路径来应对。一方面，该立法增设新罪名和新罪状的，应当完善立法；另一方面也应当看到，现有刑法中的很多罪名完全可以经过合理的解释，直接适用于网络时代的犯罪行为。回到破坏生产经营罪，这种以“其他方法”兜底规定实际有两个面向，一方面是补充列举之不足，堵塞规范之漏洞，即通过解释来探索列举之后的补充的内容，实现对于列举事项的超越，用以填补法律漏洞；另一方面则要符合法律明确性的要求，不能过于含糊，使之沦为“口袋”。笔者认为，在网络时代对于刑法兜底条款的解释应当实现对同类解释规则的扬弃，即实行同质解释，申言之，在逻辑上考查列举事项，在解释依据上探索行为的实质限定，如在解释网络时代破坏生产经营罪的“其他方法”时，就应重点考虑“破坏生产经营”的实质含义。诚然，毁坏生产工具是一种间接的破坏生产经营行为，而本案中这类釜底抽薪式的行为更是一种破坏生产经营的行为。司法者有责任与时俱进地对诞生于农业和工业文明时代的法律进行能动解释，从而使破坏生产经营罪既能覆盖打击农业和工业时代的破坏生产经营行为，又能覆盖打击网络时代的破坏生产经营行为。在分析本文这种反向刷单和恶意炒信行为的定性时，对入罪持反对意见的学者主要担心违反刑法谦抑性原则和罪刑法定原则。无疑，网络空间的刑法适用仍然要受这些刑法基本原则的制约，不过同时应看到，罪刑法定并不排斥明智的司法者为适应社会的变动，在刑法条文可能的语义范围内“榨干法条含义”；而刑法谦抑性也并不意味着就只能强调出罪化，强调刑法的处罚范围越窄越好。无论如何，妥当的解释才是最重要的，“达成协调，是法学家的伟大工作”，为此，我们需要拥有使起源隶属于目的的方法，允许考虑衡平与正义，考虑受影响利益对社会的价值。有学者甚至在论及网络时代的刑法时指出，过于强调非犯罪化的刑法谦抑理念值得反思。笔者虽然对刑法应秉持谦抑坚信不移，但谦抑也是一定原则和范围内的谦抑（如本文所讨论案例对被告人董某某和谢某某的具体量刑，笔者认为就体现了谦抑的精神；相较而言，前述全国“刷单入刑”第一案对被告人李某某的量刑就显得不那么谦抑），刑法不能因此而迷失自己的任务和目的。总之，网络时代的刑法适用需要司法人员在法律规范、现实案情和网络语境中穿透迷雾，找到最佳的解释方法和路径。当然，立法、司法各有其功能和责任，本文强调能动解释刑法的相关条文决不意味着司法可以包揽一切，对于涉及罪名增删、罪状调整、刑罚配置等内容的，必须通过立法来解决，这也是罪刑法定原则的底线要求。至于在刑事立法、司法解释和刑法的具体适用之间到底如何划清彼此边界，这虽然是一个老问题，但在网络时代因司法能动的活跃与必要，这个问题会更显突出。对此，无论学术还是实务，肯定会有见仁见智的观点，一个比较理想且现实的方案是由新成立的全国人大宪法和法律委员会出面，受理实践中引起争议的刑法适用解释并作出裁断，这也是落实其“推进合宪性审查”法定职责的具体举措。