内容提要：近年来随着公民权利意识高涨，对生命健康的保护日趋关注，医疗损害案件数量急剧上升。由于该类型纠纷具有高度专业性、技术性等特征，大部分需要经过鉴定程序，而医疗损害鉴定目前存在二元模式，即医学会过错鉴定、医疗过错司法鉴定，其公平与权威备受质疑。本文通过对医疗损害鉴定的现状、存在的问题的分析,建议摒弃医学会过错鉴定，吸收医学会相关优势基础上重构医疗过错司法鉴定, 有利于医疗损害鉴定活动的科学、合理运行，为医患双方合法利益服务。
关键词：医疗损害鉴定  医学会 医疗过错司法鉴定   


随着《侵权责任法》的实施，以及各地高级人民法院出台的相关意见，医疗损害鉴定形成了目前的二元鉴定模式，即医学会过错鉴定、医疗过错司法鉴定。部分省市各级医学会在原有医疗事故鉴定外，也相应开展医疗损害过错鉴定，诉讼阶段基本摒弃了医疗事故鉴定。医疗纠纷进入诉讼程序后，鉴定机构的选择成了该类型案件的争议焦点之一。医方一般选择医学会过错鉴定，而患方大多数选择司法过错鉴定，医患双方在鉴定机构选择上发生严重分歧，鉴定机构的选择直接影响案件的胜败，更加激化双方矛盾，因此，作者认为对医疗损害鉴定进行重构已势在必行。
一、医疗损害鉴定的历史沿革、发展及现状
医疗损害鉴定是指鉴定机构就医疗机构及其医务人员对患者实施诊疗行为有无过错、该诊疗行为与患者损害结果之间是否存在因果关系及该过错行为在损害结果中的原因力大小等进行鉴别和判断的活动。医疗损害案件涉及医疗专业领域，法官不具有医学专业知识，无法对该类型案件进行事实认定、实体判断。根据《民事诉讼法》第七十六条之规定，该类型案件需要经过鉴定程序，鉴定意见书成为不可缺少的关健证据。
1987年前,我国法律、行政法规及规章对于医疗损害纠纷仅有零散的少量规定。国务院于1987年发布《医疗事故处理办法》，正式将医疗纠纷纳入法律调整对象。这一时期将医疗纠纷分为二类，即医疗事故纠纷和医疗差错纠纷,并将医疗事故鉴定作为解决医疗案件的前置程序，只有医疗差错纠纷,才能通过诉讼程序按照《民法通则》等规定处理。2002年的《医疗事故处理条例》(下称《条例》)对医疗事故鉴定制度做出了重大修改，程序上进行规范。《条例》颁布后，在一定时期，对提高医疗质量及医务人员的综合素质起到了积极的推动作用。
《侵权责任法》实施后，医疗损害取代了医疗事故的概念，统一使用医疗损害责任概念、统一赔偿标准，但对鉴定问题未做出具体规定。根据《最高人民法院关于适用（侵权责任法）若干问题的通知》（下称《通知》）的规定，医疗损害鉴定按照国家有关部门的规定组织鉴定。由此诉讼阶段出现了目前的二元鉴定模式。如，上海、江苏高级人民法院明确医学会具有医疗损害鉴定的唯一或优先鉴定资格。北京高级人民法院以司法鉴定机构优先原则。而福建省高级人民法院则以医学会或司法鉴定机构双轨制原则。
二、医疗损害鉴定存在的问题分析
医疗损害鉴定是系一个涵盖医学、法学领域的活动，目前存在二元模式，医学会过错鉴定和医疗过错司法鉴定。医疗过错司法鉴定是司法鉴定机构根据人民法院、医患双方共同委托或任何一方的委托就医方对患者的诊疗行为是否存在过错、患者损害结果与诊疗行为之间有无因果关系及参与度等专门性问题进行分析、判断、鉴别的活动。医学会过错鉴定是指由医学会根据卫生行政部门移交、双方当事人的申请或法院的委托，组织医学专家对医疗争议中的诊疗行为有否过错、患者损害后果与医方诊疗行为之间是否存在因果关系等专业问题进行鉴定活动。两者区别主要在于依据方面不同、启动程序不同、鉴定机构不同、鉴定人专业结构不同、鉴定角度方面。
医学会作为民间团体，不能出庭接受质询，集体负责等于无人负责，许多鉴定意见书仅有医学会盖章，没有专家个人签名。医学会为了避免矛盾，还经常拒绝鉴定或退件，这些问题对医学会开展鉴定工作非常不利，医学会过错鉴定具体存在以下问题：
第一，医学会缺乏中立性。中华医学会理事会构成可知，理事会领导多数是国家卫生健康委员会的现任领导，依然保留了行政部门的性质，同样各地医学会负责人往往是所属地卫生部门人员，而工作人员依然是占有所属地卫生行政编制的公务员，因此 ，医学会与其说是一个中立的组织，一个自律的行业协会，还不如说是一个具有一定权威性的行政部门。对于医学会及鉴定专家的中立性问题，正如民法学家杨立新教授所言：“按照《条例》规定的医学会进行医疗事故责任鉴定，具有浓厚的官方色彩，其所作出的鉴定结论是在医学会的主导下进行的，并不是在法庭上对法官作出，不具有司法的效力，并且被群众斥之为‘老子鉴定儿子’、‘医医相护’，缺少公信力。” [1]
第二，医学会过错鉴定的合法性备受质疑。根据全国人大常会2005年颁布《关于司法鉴定管理理问题的决定》（下称《决定》）第九条规定，需要鉴定的应当委托列入鉴定人名册的鉴定人进行鉴定。但各省各级医学会均没有列入司法鉴定人名册，那么，医学会参与鉴定的合法性又在哪里?目前我国就医疗鉴定程序性问题没有出台明确性规定。2010年10月28日，卫生部发出《卫生部关于做好（侵权责任法）贯彻实施工作的通知》其中第四部分规定，对于司法机关或医患双方共同委托的医疗损害责任技术鉴定，医学会应当受理。《通知》第三条规定按国家有关部门的规定组织鉴定。上述规定并没有明确，医学会是否可以开展医疗损害过错鉴定，导致司法实践在法律适用上出现一定的混乱，做出不同的理解。甚至连亲自参加《侵权责任法》起草工作的专家也产生疑问：“《侵权责任法》生效后，究竟是医学会进行鉴定，还是司法鉴定机构进行鉴定，或者另设立新的鉴定制度，不得而知，继续保持了医疗损害责任鉴定的混乱制度。” [2]
第三，回避制度落实不力。根据 《条例》，由医患双方共同在场，随机抽取专家库中的专家，组成鉴定小组。医患双方对鉴定小组成员的姓名、职称等享有知情权，如果认为鉴定小组成员对鉴定结果的公正性有影响，可以提出回避请求。这种规定看似公平，其实不然，患方无法通过这么简单的个人信息，就做出判断。而医方常常与医学会专家通过学术交流、工作合作等形式，有初步了解。在这种信息不对称的情况下，患方往往没有维权意识，更没有提出回避申请，导致鉴定结论偏向了医方。
第四，集体鉴定相互推诿。根据《条例》第二十五条规定，医学会鉴定实行合议制原则。《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十三条五项规定，经合议，以半数以上专家一致意见，形成鉴定意见。可见，医学会实行集体鉴定制，由全体鉴定组成员对鉴定结论负责，淡化鉴定专家个人的责任，一旦出现问题，专家们相互推诿明哲保身，导致没有专家承担责任，或所有专家共同承担责任，既无法给维权的医患双方合理解释，也挫伤了部门鉴定专家的积极性。
第五，拒绝出庭接受质询。医学会鉴定专家拒绝出庭系众所周知的事实，当事人对鉴定意见书有异议时，通常只能采取咨询函的形式进行，而医学会的回复也是五花八门，要么简单重复鉴定意见书上的内容，要么罗列些无关紧要的教材理论常识，完全失去言辞质证的意义。鉴定人不出庭接受质询，出具的书面答复的证明力也就大打折扣。
医疗过错司法鉴定系属于法医临床鉴定，它与传统的法医学有着巨大的差异，法医虽具有医学知识，又具法律知识，但其并非医疗专家，缺乏临床经验。目前大部分鉴定机构都是通过咨询临床医学专家来解决临床经验不足。法医主要作用是对因果关系、伤残等级、死亡原因等方面的判定，不少鉴定机构采取专家顾问模式，由法医形式上承担鉴定，由有关临床医学专家提供临床上的咨询意见，法医参照咨询意见后出具鉴定意见，导致法医有超能力鉴定、外行鉴定内行之嫌。
作者赞同医疗过错司法鉴定，虽然医疗过错司法鉴定存在临床医学知识不足等问题，但与医学会过错鉴定相比仍更具有很大的优势，各地医学水平参差不齐，特别各地市及县级医学会参差最大，有些地区的医学专家根本不足以组成一个专家组，如何进行鉴定，患者很难得到一个公平合理的标准来维护自己的合法权益。具体分析如下：
第一，医学会中立性、公正性、合法性令人质疑。
医学会经费主要来源于卫生行政部门的拨款，在经济上无法独立、也直接制约了鉴定人行使职务的实质独立。当医学会做出的鉴定意见书对患者不利或未达到其预期时，患者就会认为该鉴定存在“亲亲相护”之嫌。医学会鉴定公正性也令人质疑。从专家库中随机抽取临床医学专家组成鉴定组貌似鉴定程序公正，其实不然，由于从随机抽取专家到听证会有一定时间差，虽然医患双方抽取专家时均不知道被抽取的专家是谁，但是医学会为了通知被选定的专家，医学会和被选定的专家肯定已知情了。由于医学会和临床医学专家的特定关系，及鉴定结论一般需要听证会后一段时间才能出具，这就给医方有机会去接触、影响参加鉴定的专家，对患者而言是不公正的。至于合法性问题，到目前，我国相关法律、行政法规并没有明确医学会可以进行医疗过错鉴定。而医疗过错司法鉴定不隶属任何行政部门，独立于医疗机构之外，具有中立性，社会普遍认可，更不存在合法性问题。
第二，鉴定程序不透明，缺乏监督。
医学会鉴定机制不够透明，从鉴定小组成员产生到鉴定结论的公布，患方往往没有主动权，医方由于行业的特殊性，对鉴定流程熟悉，甚至与其中的鉴定小组成员都有过交流。然而，患方对鉴定小组成员的了解仅仅局限于个别信息，只能坐等鉴定结果的出来。医患双方信息不对称是产生鉴定机制不透明的根源，患方当事人对鉴定的知情同意权失去了保障，监督不力，医学会对参与鉴定的专家也没有监督的权利。而司法鉴定机构经过司法厅批准设立，依据司法部发布的《司法鉴定程序通则》等进行鉴定，鉴定程序比较透明，还具有相对完善的投诉监督机制。
第三，医学会存在医、法结合欠缺，鉴定意见书无法有效地为民事诉讼服务。
医学会在专家组成上没有法律专家。医疗损害鉴定不仅需要对医学事实的认定，还需要对法律定性、过错责任进行分析、认定。如对诊疗行为与患者的损害后果之间有否因果关系，及过错原因力分析，一般只有法律专家才能胜任，而医学会鉴定除死因有法医参加外，缺乏法律专家参与。虽然临床医学专家们都具有丰富的临床经验，但他们对医疗机构及其医务人员的诊疗行为与患者损害后果之间是否存在因果关系没有足够重视，对其过失的参与度也搞不清楚。另外，鉴定意见书专家签名问题，根据《民事诉讼法》规定，鉴定机构和鉴定人应当在鉴定意见书上签名或盖章，《证据规定》也明确，审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查鉴定人及鉴定机构签名和盖章，没有签名的鉴定结论，形式不完备，不具有证明力，导致法院在采信该鉴定意见书时存在一定障碍。虽然司法鉴定机构存在法医专家临床经验不足的问题，但其完全可以采取咨询或邀请临床专家参与等方式而得到解决。法院采信鉴定意见书也不存在任何法律障碍。
第四，质证程序不完善。
医学会做出的鉴定书上没有专家们的签名，专家也没有出庭质询的义务，责任也不清。虽然《民事诉讼法》第七十八条对鉴定人出庭作了规定,但是鉴定人出庭作证程序启动不合理;鉴定人出庭作证程序内容不明;也缺乏鉴定人拒绝出庭作证的救济机制。虽然法律规定鉴定人拒绝出庭作证，鉴定意见不得作为裁决的依据，但是鉴定人的过错并不能归咎于申请鉴定的当事人。法律没有规定对申请鉴定的当事人在此种情况下救济途径。而司法鉴定在质证程序问题相比而言会好很多。
我省各地方法院委托医学会进行鉴定，实践中很难操作，当法院采取摇号方式选中医学会进行鉴定时，患方却采取各种理由抵制医学会的鉴定，如不配合选择专家，不缴纳鉴定费等，甚至有些当事人向主审法官质问医学会资质等问题，导致许多地方法院将医学会从备选鉴定机构名单中剔除。医学会做出鉴定结论对事实的认定依据不充分，说理不严谨，理论依据出处不明确，责任比例过于随意。同时，许多基层法院考虑到患方抵触医学会强烈，操作难度大等因素。因此，许多基层法院也排斥医学会过错鉴定。而司法鉴定没有行政部门的色彩，是一个中立的第三方，采取个人负责制，如果当事人对于鉴定意见不满意，可以在法庭上申请鉴定专家出庭质证，因此，对于患者来说，如果能够选择，必然选择司法鉴定。目前我省对于医疗损害案件的处理大都选择医疗过错司法鉴定，也就不足为怪了。
三、建议摒弃医学会鉴定，吸收医学会相关优势基础上重构医疗损害司法鉴定制度
二元鉴定并存模式为一个当事人发挥主观能动性，尊重个人意愿提供了选择余地，当事人基于自身的利益考虑，选择不同的鉴定机构进行医疗损害鉴定，导致频繁出现重复鉴定、多次鉴定的情形。一直以来医学会鉴定存在专家对医疗过失的判定存在避重就轻之嫌，有的专家碍于同学情、师生情、同行保护等潜意识影响，难免让人有“亲亲相隐”的忧虑，没有很好保持客观、中立。因此，两种鉴定模式应该进行优化整合，摒弃医学会鉴定，对司法鉴定在吸收医学会优势的前提下进行重构，具体建议如下：
第一，摒弃医学会，建立司法鉴定专家库，实行同行评议，优化听证等鉴定程序。
医学会专家库择优并入司法鉴定专家库，并对入库专家从严把握、适当整合，并接受卫生行政、司法行政监督管理。司法鉴定机构优先聘用刚刚退休的临床资深专家作为鉴定机构技术顾问或技术骨干，可以采取专职或兼职形式，当医疗损害案件召开听证会时技术上由临床资深专家主持，鉴定机构法医专家负责鉴定程序方面事宜。实行“同行评议”原则，回归医疗损害鉴定的科学性、专业性、以及增加鉴定过程透明度，司法鉴定机构根据具体医疗损害案件需要指定其他医疗机构的入库专家参与听证会，专家意见作为案卷的副卷，并切实落实好回避制度。医学专家在听证工作中起着无法替代的作用。不同专业的医疗问题应当由不同专业临床专家来分析判断，而不能由“外行对内行”进行鉴定。上海复旦大学司法鉴定中心早已采取邀请五名临床相关专业专家参与听证会，并由专家发表专业意见，取得医患双方的高度认可。
实行公开制度，以召开鉴定听证会为原则。鉴定机构和鉴定人基本信息公开，将鉴定机构的资质、执业范围等，鉴定人执类型、职称等予以公示，确保医患双方和人民法院的知情权和选择权。司法鉴定委托公开，鉴定材料公开即公示送检材料，实施鉴定听证过程全程公开。不少医疗纠纷未举行听证会，更没有听取医患双方的陈述的意见，当事人未能表达自己的理由和看法而产生抵触和不满，对这种缺乏必要监督机制下产生的鉴定书容易产生严重的依赖危机，这也是导致鉴定争议大、对立情绪激烈的原因之一。因此，鉴定程序公开，是鉴定质量的有利保障。
审判人员应参与鉴定听证会。审判人员就鉴定知识方面是相对匮乏的，参与鉴定听证会，可以对鉴定结论更有深刻、更全面的认识。审判人员作为司法人员，参与到鉴定中，发挥监督作用，鉴定工作会井然有序开展，也为后期鉴定结论的审查提供了便利条件，在法庭上，面对透明、公开的鉴定结论，诉讼当事人不会随意提出质疑。
第二，鉴定机构不得拒绝鉴定
既然鉴定机构已列入法院鉴定机构库，那么，其对法院的委托或指定必须受理，不得拒绝。实践中，鉴定机构频繁退件，原因都是五花八门，如没有技术、人员不足，有的鉴定机构挑肥拣瘦。同时，鼓励从事医疗损害鉴定的司法鉴定机构向规模化和集约化发展，聘请资深临床专家强化技术力量。
第三，完善的鉴定人出庭作证制度。
虽然《民事诉讼法》第七十八条及《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称《医损解释》）第十三条对鉴定人出庭作了相关规定，但是鉴定人逃避出庭现象仍大量存在,导致鉴定意见书无法得到充分的质证,违背了实体公正。有必要对鉴定人出庭作证制度进一步进行完善。第一，应当赋予当事人对鉴定人出庭作证的程序启动权，当事人有异议的，法院应当无条件通知鉴定人出庭；当事人没有异议的，应当直接认定鉴定意见的证据效力。鉴定人出庭作证应为常态，不出庭是例外。第二，明确鉴定人出庭的程序内容，制定统一的鉴定意见采纳量化标准以及鉴定人出庭庭审细则，作为鉴定人出庭作证接受询问的核心。第三，健全鉴定人拒绝出庭作证的救济机制。鉴定人员应当出庭而拒绝出庭作证的，其所做出的鉴定结论没有证明效力，除退还鉴定费用外，还应当承担当事人因鉴定而产生的损失，并由人民法院向相应的司法行政部门出具司法建议，对该鉴定人员及其所在的鉴定机构予以处罚。第四，制定统一的鉴定人出庭差旅费标准，部分鉴定机构为了达到不出作证，采取随意提高差旅费等形式。推广鉴定人采取双向视频传输形式出庭作证，为鉴定人出庭作证提供便利。
第四，推广专家辅助制度。
《医损解释》第十四条依据《民事诉讼法》第七十九条的规定，当事人有申请具有医学专门知识的人（即专家辅助人）出庭的权利，还明确了专家辅助人所作的陈述视为当事人的陈述，可以作为认定案件事实的根据。司法实践中，患者申请具有医学专门知识的人出庭极少，而医方专家出庭比较多见。医疗损害纠纷案件涉及医学专业，如果患方没有医学专门知识的人帮助，其对鉴定书的质证能力有限，对鉴定人的出庭，也无法就相关医学争点进行有意义的质询，专业知识的不对等，显然是不公平的，失去了鉴定出庭作证的实质意义，患方只有通过专家辅助人辅助质询，才会使案件事实越辩越明，法官才能产生自由心证，有利于查明案件事实。另外，基层法院引进医学背景或熟悉医学知识的专家型人才进入人民陪审队伍，将医学专家作为医疗损害案件合议庭成员，形成专家陪审员辅助审判，专家陪审员是人民陪审员的重要组成部分，其专业知识牢固，在相关领域有特长，以便完善人民陪审人才结构，推动审判工作有序开展，大有裨益。
第五，完善补充鉴定，减少重新鉴定，加强鉴定监督。
减少重新鉴定，贯彻一次鉴定原则，因法官不具备医学知识，对当事人鉴定异议只能从鉴定程序上进行把握，对鉴定依据不足很难做出判断，有时经常以重新鉴定来回避矛盾。实行一次鉴定制可以避免委托方对鉴定结论稍异议，就草率申请重新鉴定，既浪费了鉴定资源，还不利于树立鉴定机构的权威。对鉴定不服，可以邀请参加鉴定的专家进行质证、补充鉴定，在维护第一次鉴定结论的基础上进行查漏补缺，而不是全盘否定并草率重新鉴定。
加强对鉴定机构及鉴定人员的事前、事后监督。事前监督主要是从鉴定机构的设立审批，鉴定人员的选任等方面“入口”从严把关。而事后监督即责任追究，由于我国目前鉴定机构及鉴定人员的权利、义务、责任严重不相称，主要表现为对所作的鉴定结论不负责任、错误较多以及和一方当事人恶意串通，做出明显不利于另一方当事人的鉴定结论。加强对鉴定机构及鉴定人员实行错证追究制度,即根据其过错以及损害后果的程度分别追究民事责任和刑事责任。鉴定机构及鉴定人员未依法依约履行法定的义务或者严重违反职业纪律的,应承担违约责任,造成当事人经济损失还应承担相应的经济赔偿责任。对鉴定机构及鉴定人员收受贿赂故意做出虚假鉴定结论的,除承担民事责任和行政责任外，构成犯罪的还应追究其刑事责任。
重新构建新型的司法鉴定制度的必要性，是显而易见的。有利于确保鉴定的公正性与科学性。医学会与卫生行政部门的关系以及医疗专家与医疗机构的关系紧密，不能确保鉴定结论的公正。医疗过错司法鉴定独立于医疗机构之外第三方，但其鉴定主体法医临床经验不足，因此，将医学会专家库纳入司法鉴定库，并对听证会程序进行优化，克服司法鉴定专业不足的弱点。医疗过错鉴定中的鉴定主体是法医，鉴定结论经过临床专家意见论证后，在审判中的证据采信上也就不存在技术上缺陷。还有利于医疗损害案件定纷止争，较好平衡医患关系，有利于促进社会和谐稳定。


文献参考
[1] 杨立新：《医疗损害责任改革的成功与不足》，中国人民大学学报2010年第4期,第13页。
[2] 杨立新：《医疗损害责任改革的成功与不足》，中国人民大学学报2010年第4期,第14页。