一、  检索目的与说明

在离婚时，若是由于配偶与他人同居导致离婚，可提出损害赔偿，但法院如何认定“有配偶者与他人同居”，具体赔偿数额多少法律未明确规定范围。在当事人提出疑问后，我们需要进一步通过检索判决书的内容，提供当事人明确的答复。

二、  法律检索

1.《中华人民共和国婚姻法》

第四十六条 有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：
　　（一）重婚的；
　　（二）有配偶者与他人同居的；
　　（三）实施家庭暴力的；
　　（四）虐待、遗弃家庭成员的。

2.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》法释〔2001〕30号

第二条　婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的“有配偶者与他人同居”的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。

第二十八条　婚姻法第四十六条规定的“损害赔偿”，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。
第二十九条　承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。
　　人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第四十六条提出的损害赔偿请求，不予支持。
　　在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。
第三十条　人民法院受理离婚案件时，应当将婚姻法第四十六条等规定中当事人的有关权利义务，书面告知当事人。在适用婚姻法第四十六条时，应当区分以下不同情况：
　　（一）符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为原告基于该条规定向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出。
　　（二）符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的，可以在离婚后一年内就此单独提起诉讼。
　　（三）无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时被告未基于婚姻法第四十六条规定提出损害赔偿请求，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后一年内另行起诉。

3. 最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(二)法释[2003]19号

第二十七条　当事人在婚姻登记机关办理离婚登记手续后，以婚姻法第四十六条规定为由向人民法院提出损害赔偿请求的，人民法院应当受理。但当事人在协议离婚时已经明确表示放弃该项请求，或者在办理离婚登记手续一年后提出的，不予支持。

4. 最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(三)法释[2011]18号

第十七条　夫妻双方均有婚姻法第四十六条规定的过错情形，一方或者双方向对方提出离婚损害赔偿请求的，人民法院不予支持。

5. 上海市高级人民法院民一庭关于下发《婚姻家庭纠纷办案要件指南(一)》的通知（沪高法民一[2005]2号）

第十条　以有配偶者与他人同居为由而主张解除婚姻关系的，应当举证证明：
　　(一)有配偶者与他人婚外同居的事实；
　　(二)申请人是解除婚姻关系的适格申请人。
　　[说明]
　　一般认为，同居是指男女两性的共同居住、生活。有配偶者与他人同居与重婚的概念有交叉重合之处，重婚也是有配偶者与他人同居，但两者的主要区别在于：有配偶者与他人同居是指同居时既不办理婚姻登记，对外也不以夫妻名义共同生活；重婚则是指有配偶者与他人同居时办理了结婚登记或对外以夫妻名义生活。

6. 上海市高级人民法院民事审判第一庭婚姻家庭纠纷办案要件指南(二)(节录)(沪高法民一〔2005〕18号)

第二部分　离婚后的子女抚养及损害赔偿
　　第五节　离婚损害赔偿
　　第十条　夫或妻一方主张离婚损害赔偿请求权的，须具备以下构成要件：
　　(一)相对方具有《婚姻法》第四十六条规定的严重过错行为；
　　(二)请求方无过错；
　　(三)相对方因该严重过错行为而导致夫妻离婚。
　　[说明]
　　根据婚姻法的规定，离婚损害赔偿请求权的成立，需具备下列构成要件：(1)相对方具有法定的严重过错行为，而请求方无过错，此为构成离婚损害赔偿的必要条件。根据婚姻法的有关规定，严重过错行为限于以下四项：重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力和虐待、遗弃家庭成员。此为限制性的列举规定，实践中不能对法定的过错行为作任意的扩大化解释。(2)请求方须为无过错，如双方均有过错，则根据过错相抵原则，任何一方均不能以对方有过错为由要求赔偿。(3)因严重过错行为而导致夫妻离婚。只有当因夫妻一方的过错而导致双方离婚的，才需追究过错方的损害赔偿责任。在婚姻关系存续期间，无过错一方不得以对方有过错为由提起损害赔偿之诉。人民法院判决不准离婚的，对当事人提出的损害赔偿请求，也不予支持。
　　此外，根据《婚姻法司法解释(一)》第三十条的规定，人民法院在适用婚姻法第四十六条时，应当区分以下三种不同情况：(1)无过错方作为原告提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出；(2)无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不提起损害赔偿请求的，可以在离婚后1年内就此单独提起诉讼；(3)无过错方作为被告的诉讼案件，一审时未提出损害赔偿请求，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后1年内另行起诉。
　　第十一条　人民法院应根据无过错方遭受的实际损害判令过错方支付财产损害赔偿金；精神损害抚慰金数额的确定，应以保护合法的婚姻家庭关系，保护无过错方为原则，综合考虑各种因素酌定。
　　[说明]
　　损害赔偿，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。物质损害，一般应以无过错方遭受财产上的实际损失为限，以支付赔偿金等方式承担，因离婚而受到的财产期待权损失除外。对于精神损害赔偿，根据《民法通则》和最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，还可根据无过错方的请求，判令赔偿相应的精神损害抚慰金，抚慰金的具体数额可结合多种因素酌定。这些因素主要包括：(1)精神损害程度，即受害人遭受精神伤害和精神痛苦的程度；(2)过错方的过错程度，包括过错方实施过错的种类、动机情节等；(3)具体的侵权情节，可以根据过错方侵权行为方式、侵权行为的具体情节等综合考虑其情节之轻重；(4)其他情节，如双方结婚的年限，过错方对家庭的贡献大小，过错方的经济状况以及当地的平均生活水平等。

7. 上海市高级人民法院关于下发《关于在民事审判中实施＜中华人民共和国婚姻法＞的暂行意见》的通知（沪高法[2001]263号）

7.离婚诉讼中，当事人以对方存在婚姻法第46条规定的四种情形，要求损害赔偿的，人民法院应予受理，并与子女抚养、财产分割等一并处理。
8.当事人以婚姻法第46条规定，起诉与自己配偶重婚、同居的第三者，请求赔偿的，人民法院不予受理。
9.2001年4月28日前已生效婚姻案件的当事人，以对方存在婚姻法第46条规定的四种情形，单独提起损害赔偿的，人民法院不予受理。　

16.婚姻法第32条第3款第1项、第46条第2项所称“有配偶者与他人同居的”，指有配偶者不以夫妻名义与他人共同生活，且时间较长、关系相对稳定。通奸、偶发性行为及没有性关系的婚外恋、婚外情，不构成“有配偶者他人同居”。

23.婚姻法第46条“损害赔偿”，主要是指精神损害赔偿，也包括实施其他人身伤害造成的实际损失。精神损害赔偿的数额可参照最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（法释［2001］7号）有关规定确定。
当事人以对方有过错为由要求损害赔偿，经审查不符合婚姻法第46条规定的四种情形的，人民法院不予支持。
24.当事人根据婚姻法第46条要求对方损害赔偿的，请求方对对方存在该条规定的情形，承担举证责任。
对过错的认定，应从事件发生的原因、因果关系、是否存在混合过错等情形综合判断。

三、  案例检索

检索说明

因为举证“有配偶与他人同居”的难度较大，而往往伴随出轨以及与他人生子的情况，因此本次检索的参考案例除了与他人同居外还包括了以上两种情形及损害赔偿额度，以供参考。以下是检索流程：

1.检索工具：法信；关键词：案由：离婚后损害赔偿责任，法院：上海法院，本院查明：同居

 查询结果：无

2.其他同上，把本院查明：同居改为，全文：同居

 查询结果13篇，没有找到与本次检索目的有关的裁判。

3.检索工具：法信；关键词：案由：离婚纠纷，法院：上海法院，裁判结果：赔偿，全文：同居

 查询结果：104篇，从这104篇中找出一下案例。

参考案例

1.案号（2014）松民一（民）初字第2038号。

本院认为：关于损害赔偿，本院认为原告自认其与其他异性同居生活，违反了夫妻应当相互忠实的义务，对被告造成了伤害，被告作为无过错放有权请求损害赔偿，赔偿数额本院酌定3000元。原告抗辩，被告自身也存有过错，本院认为原告未能提供证据证明被告在2009年6月18日登记结婚后至今的婚姻生活中存有过错，故原告的主张本院难以采信。

2.案号（2017）沪0115民初77101号。

本院查明：2017年4月9日，原告仲某至上海市浦东新区翔川家园49号601室发现，被告与一女子独处，女子开门时，被告一人在床，两人均衣着单薄，并进行了报警。次日，被告出具书面保证书，承诺今后不再有出轨行为。本院认为: 此外，根据原告提供的报警材料、现场照片及被告出具的保证书，足以使本院确信被告存在婚内不轨行为。现原告主张损害赔偿，合法有据，依法应予支持。但是，原告主张金额过高，本院酌情调整为2万元。

3.案号（2016）沪0109民初25006号。

本院认为：被告指出原告与其他女性同居，而原告表示与其他女性同住，鉴于原告与其他女性过密的关系，原告作为一个丈夫，又为人父，原告的行为应该采信被告的说法更为客观，原告应按相关规定赔偿被告精神损害费。裁判结果：精神损害赔偿费3万元。

4.案号（2016）沪0113民初3227号。

被告辩称：此外双方已经分居十多年，即使在此期间被告与其他异性交往，也只是存在过错，不足以要求被告支付精神损害赔偿。本院查明：原告围绕其诉讼请求依法提交了结婚证、民事判决书、公安机关对吴小军、吴炜、韩红卫的询问笔录等书面证据、被告周某某未提供书面证据，该些证据符合民事证据的要件。2、2011年至2012年期间，被告与案外人吴小军同居生活。2014年至2016年期间，被告与案外人韩红卫同居生活。本院认为：关于原告主张的精神损害赔偿问题，本院认为被告在婚姻关系存续期间先后与不同异性同居，严重损害了双方的夫妻感情，被告应对原告进行精神损害赔偿，现根据被告的过错程度，本院酌情支持原告精神损害赔偿金50,000元。

5.案号（2015）徐民一（民）初字第9141号。

本院查明：庭审中，原告自认曾婚内出轨，于2014年11月生育一私生女余某丁，目前余某丁由其母亲抚养。被告提交了一份湖口县公安局的《受案回执》，载明：“鄢某某：你（单位）于2016年1月7日报称的余某甲涉嫌重婚案一案我单位已受理（受案登记表文号为湖公（刑）受案字（2016）0022号）。……”落款处有受案单位的盖章，落款日期为2016年1月7日。还提交了两张幼童的照片，其中一张系一名年轻女子怀抱幼童。被告据此证明照片系原告出轨的第三者及其私生女，并且被告已经以重婚罪向公安报案。原告对《受案回执》的真实性予以认可，但认为只是被告报案证明，并非正式立案，原告没有构成重婚罪。对照片均不认可，表示并非其出轨对象及私生女。本院认为：对于被告要求原告给付其100万元精神损害赔偿金的要求，结合原告婚内出轨、生育私生女的事实，原告的不忠行为对两个家庭均造成了不可修复的伤害，对此行为，本院予以谴责。考虑到被告的确在精神上因为原告的出轨行为遭受了创伤，对于其要求原告支付其精神损害赔偿金的请求，本院予以支持，但100万的数额明显超出损害范围，具体数额由本院酌情判定。精神损害赔偿金五万元。

6.案号（2014）浦民一（民）重字第42号。

原告诉称：为查明被告婚外情情况，原告跟踪被告后发现被告居住在安化路房屋内，被告也承认其在该房屋内居住过，原告提供的接报案情况、居委会的情况说明、被告的手写证明、开房记录及视频资料，均可证明被告有自主与案外人同某的意愿及与案外人有同某事实，故被告应向原告支付损害赔偿金。本院认为：根据原告提供的潘东里弄居委会出具的《情况说明》等相关证据，可以认定被告在婚姻关系存续期间有与婚外异性同某情形，原告主张离婚损害赔偿，具备法律依据，本院依法予以支持。根据本案实际情况，本院酌定赔偿额为5，000元。

7.案号（2014）闵民一（民）初字第21340号。

本院查明：原被告于1988年12月25日登记结婚，婚后生育一女沈某，现已经成年。目前，原被告婚后已经分居十年。被告在分居后与婚外异性熊培宏开始同居，2006年8月25日在上海市闵行区中心医院生下非婚生儿子沈雄。本院认为：3、损害赔偿问题。被告沈甲在婚姻期间与熊培宏长期同居并生育一子，对于婚姻具有重大过错，原告作为无过错方，有权要求被告赔偿。本院酌情支持损害赔偿人民币5万元。

8.案号（2014）徐民一（民）初字第5725号。

本院查明：被告为证明原告存在婚外情的事实，提供了原告近年来与一女性的合照和视频，其中有原告与该女性勾肩搭背、相互依偎的，有原告陪伴在已怀孕的该女性身边的，有双方与婴儿的合照等，同时被告还提供了一段原告的讲话录音，其中讲到“可儿，每当爸爸面对你的时候，我总觉得有点对不起你。在我这个年纪，明年60岁的时候把你生出来，爸爸感到爸爸陪伴你的日子不会很久，其他父母可能陪伴他的儿女的时间可能会有50年、60年甚至于70年，而我可能只有20年或者最长30年，所以宝宝，我和你妈妈衷心地希望你能够健康的成长，一生平安，乖乖巧巧的，能够自食其力，在这个世界上能够幸福一生。”原告自认存在婚外情，但对被告提供的照片的真实性、合法性有异议，对被告提供的录音的真实性没有异议，但认为是原告的逢场作戏，并认为视频系非法取得，不予质证。本院认为：关于被告提出的损害赔偿问题，本院认为，原告是有配偶者而与其他异性产生婚外情，违反忠实义务，对被告造成了一定损害，应承担赔偿责任，被告要求赔偿的请求予以支持，但根据原告的过错程度等考虑，被告要求赔偿精神损害10万元数额过高，不予支持，数额由本院酌定赔偿被告赵某精神损害抚慰金3万元。

9.案号（2014）徐民一（民）初字第2794号。

本院查明：婚初双方关系尚可，2000年7月起，原告在外借房居住。2012年11月2日，被告向上海市公安局闵行分局莘光派出所（以下简称派出所）报案，指控原告涉嫌重婚。2013年4月2日原告在该派出所所作供述：“1998年10月，我和同事吃饭时认识了一名叫陈某某的女子，当时双方感觉不错，后一直保持联系并发展成婚外情关系。1999年3月初，陈某某告诉我她怀了我的孩子，想和我结婚，我就和陆某提出了离婚要求，但陆某不同意，为此我们吵了一架。1999年10月23日，陈某某在普陀区中心医院生下了我们的孩子毕某乙，为了照顾他们，我在2001年3月在徐汇区某村某号某室租了房子，让陈某某母子住在里面，我则在工作之余去看望他们和安排他们生活。2001年我和陆某一起在闵行区甲路某弄某号某室购买了房子。2006年底，我觉得陈某某母子住的太远照顾不方便，我就帮他们在闵行区乙路某弄某号某室租了房子住。2011年5月，陆某发现了我还与陈某某联系后我们就一直吵架。2012年8月6日，我和陆某吵架吵得很凶，她报了警，那天开始我就离开了甲路的家，到了乙路和陈某某母子住在了一起，直到我被公安机关传唤至派出所。” 本院认为：关于被告提出的损害赔偿问题，本院认为，原告是有配偶者与他人同居，违反忠诚义务，对被告造成了损害，应承担赔偿责任，被告的请求予以支持。赔偿5万元。

10.案号（2013）浦民一（民）初字第20733号。

本院查明：2012年2月12日，原告报警称，当日21时许被告搂着一个女人的腰进了隆德丰酒店，原告怀疑被告嫖娼。民警接警后，至上述酒店2006房间，将被告与一名梁姓女子带到派出所进行询问。根据询问笔录记载，被告表示其与梁姓女子系普通朋友关系。2012年2月12日14时许，其约梁姓女子到上述酒店碰面，然后开车陪她一起到嘉定收货款，然后到北新泾吃晚饭，到了21时许，二人回到酒店，坐在房间里聊天谈心，直至警察将二人带至派出所了解情况。根据询问笔录记载，梁姓女子称其与被告系普通朋友关系。2012年2月12日14时许，被告约其到隆德丰酒店碰面，被告说身体不舒服，然后开车送其到嘉定拿货单。到了晚上，二人回到酒店，坐在房间里聊天谈心，直至警察将二人带至派出所了解情况。再查明，原告提供2012年3月26日的电话录音，谈话人为原、被告和梁姓女子，梁姓女子：“老公，我想吐。”“抱抱了，想吐了”“老公你今天不要上班，请个假陪我。”原告：“还叫老公，……你受不受法律保护啊！你最好到我们这里来，我来接待一下。”梁姓女子：“呸，你这个女人连孩子都生不出啊。”原告：“你生的也是个野种。”梁姓女子：“是阮某某他自己的种。老公，他骂我……”梁姓女子：“老公你骂她不要脸。”被告：“怎么这样不要脸呢！”原告：“你才不要脸，外面乱搞搞出的贱种。”庭审中，法庭多次询问被告上述录音是否属实，被告均表示记不清楚。本院认为：有配偶者与他人同居的导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。庭审中，原告提供的录音证据表明被告与他人存在不正当男女关系，本院多次询问说明被告是否存在上述情况，而被告均表示记不清楚。根据法律规定，对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。结合被告与该梁姓女子开房的情况，故本院对被告存在出轨情节，对婚姻破裂具有过错予以认定。根据过错的程度、情节、造成的损害结果等，本院酌定被告应赔偿原告10000元。

11.案号（2013）长民四（民）初字第1466号。

本院查明：近年来，双方因生活琐事以及被告与其他女性（双方陈述该女子名“朱某某”）交往过密产生矛盾。被告于2011年8月初搬离本市103室在外居住。2011年8月26日，被告替朱某某签订关于901室房屋的租赁合同，合同载明朱某某系承租人，合同期限为2011年9月1日起至2012年8月31日止。2011年9月5日，原告为被告与朱某某仍有来往发生纠纷，并报警处理。2012年8月起，被告偶尔回本市103室与原告同住，但仍长期在外居住。本案审理中，被告自认在2011年9月1日起至2012年8月31日期间内曾有时在901室房屋居住。原告亦提供了被告自行拍摄的录像（拍摄时间在2011年至2012年春节前），被告和一女子当时同在901室房屋内（审理中，原、被告均认可此女子为朱某某），视频中显示只有该女子一人，正在洗碗，亦只有被告和该女子的对话声音。拍摄时，两人对话较为亲密。审理中，经原告申请，本院调取了被告于以下时间在某某酒店的开房记录：2011年6月28日16：05入住，同日20：12离开，房型为水床房；同年6月30日21：56入住，次日0：16离开，同住人为刘某某，房型为单床房；同年7月4日12：49入住，同日16：39离开，同住人为刘某某，房型为高级大床房；同年8月1日14：29入住，同日18：33离开，房型为高级大床房。本院认为：原告认为，被告对婚姻破裂存有过错。被告自2011年9月起和朱某某同居在901室房屋，2013年元旦起则同居在602室，原告为此提供维修单。被告另还在外开房搞不正当男女关系。被告认为，其虽在901室房屋居住过，但当时朱某某并不同住。602室是其客户的房子，自己只是帮忙维修并垫付维修费。其开房是替朱某某介绍的外地女客户来沪登记住房，并借用自己身份证。本院认为，根据原告提供的视频中对话内容，结合被告长期未在家中居住的事实以及其自认曾在901室居住的陈述，并参考租赁合同的租赁期限、承租人及被告代签的行为，已能够形成完整证据链，可以证明被告在婚姻存续期间与其他女性同居的事实，本院据此予以认定，对被告的抗辩不予采信。另外，根据本案查明的证据显示，被告亦在婚姻存续期间多次和其他女性在外开房同住，其行为已伤害到夫妻感情，被告未能对其主张的开房原因进行举证，故本院对其陈述不予采信。综上，本院认定，被告在婚姻中存在过错。本案中，被告与其他女性同居及开房，严重伤害了夫妻感情，导致感情破裂离婚，原告作为无过错方有权要求精神赔偿，本院酌定被告赔偿原告30，000元。

检索总结

从以上案例可以看出，法院认定为“有配偶者与他人同居”的情形有以下几种：

1.当事人在庭审时自认；

2.当事人自行书写的保证书、承诺书；

3.无责任一方已嫖娼、重婚等理由报警后，当事人在公安的讯问笔录；

4.居委会证明；

5.通过跟踪、拍照、视频、聊天记录等形成的完整证据链。而在上海法院的标准中，通过判决确认的赔偿数额不会超过五万元（当事人事先协议约定超过5万元的，法院依协议判决的除外）。

不过从诸多判决中也可看出不是简单的依据重婚、婚外生子、出轨的严重程度，也不是依据发生不轨事实的时间长短。而是依据司法解释规定的，双方结婚的年限，过错方对家庭的贡献大小，过错方的经济状况以及当地的平均生活水平等情况，事件发生的原因、因果关系、是否存在混合过错等情形，精神损害赔偿依据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》综合判断。因此给了法官充分的自由裁量空间，裁判文书中也都用到“本院酌定”。

但在诉讼中可参考这些案例的判决结果，给当事人一个可预期的赔偿范围，也可以此决定诉讼策略，节省诉讼成本，最大程度保护当事人的利益。