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本文选编自徐涤宇：《非常态缔约规则:现行法检讨与民法典回应》，载《法商研究》2019年第3期。

【作者简介】徐涤宇，中南财经政法大学法学院教授，法学博士。

非常态缔约模式指，合同条款多由一方当事人（通常为企业经营者）事先拟定，而由相对人决定是否接受。此种缔约方式动摇了经个别磋商而议定合同条款的意思自治之根基，从而使得其成为法院对合同条款进行司法控制或审查的重心。中南财经政法大学法学院徐涤宇教授在《非常态缔约规则:现行法检讨与民法典回应》一文中以现行法、司法实践和学理研究为基础，为我国民法典合同编非常态缔约规则的补充和完善提出了建议。

一、问题的提出

在我国，格式条款的规制问题虽然是因消费者权益保护的政策需要而首先由《消费者权益保护法》予以考量，但将其作为传统缔约模式的一种变态方式加以一般化地规范，却应责无旁贷地交由《合同法》来落实。如此一来，本文所提出的问题就呈现为：（1）《合同法》关于格式条款的规定是否完备无缺？（2）既然《消费者权益保护法》在格式条款的规制上已退居二线，那么在其“自留地”里，是否有必要构建一套消费合同的规范体系？（3）消费合同毕竟只是消费社会催生的一种亚合同类型，它无非是以传统缔约模式的另一种变态方式出现，合同法的缔约规则是否有必要以及在何种程度上予以回应？

二、磋商对等性障碍之类型化

磋商力量的结构性差异中有两种法定化类型与消费社会的形成与消费者保护运动的推动有关：（1）消费者和经营者之间订立合同时的磋商对等性障碍问题；（2）格式条款中的磋商对等性障碍问题。通过立法和司法实践的深入，这种合同法实质化的手段定型为消费者进路和格式条款进路两种。

三、非常态缔约规则在我国民法典合同编中体系性构造之可能

（一）我国现行法体系中格式条款进路之检讨

在我国，格式合同首先是在《消费者权益保护法》中得到规定的，但对其并未采取单行法的调整模式，而是由《合同法》在“合同的订立”一章统一规定格式合同之订立（39条）、格式条款的效力（第40条）、格式条款的解释（第41条）。《合同法》的三条规范本身即相当原则且无更加具体的单行法规则为其提供可操作的法技术判断标准。甚至，就《消费者权益保护法》仅有的一个关于格式条款的条文（即2013年修法后的第26条）而言，与《合同法》第39条、第40条也不无龃龉。

《消费者权益保护法》规范的是消费性格式条款，其将“排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定”径直认定为无效，对于消费者权益保护而言，具有正当性理由。而在《合同法》40条，由于其适用范围包括消费性格式条款和非消费性格式条款，故其在控制格式合同的内容方面应否有强度标准上的区分，颇值斟酌。此外，如果认为《消费者权益保护法》26条第1款仅适用于消费合同尚有其合理性的话，那么《合同法》39条不加区分地适用于消费合同与商业合同，是值得商榷的。由此可见，如何在体系上消弭单行法和合同法之间的此种矛盾，系我国民法典合同编制定的关键任务之一。

在设计民法典合同编格式条款之一般规则时，至少应以所有非个别磋商条款为立法规制的原型，在格式条款之订入规则和内容控制规则两个方面进行改造。如此改造后，《合同法》39条第1款和第40条的规定，要么自然回归消费者权益保护之单行法中，要么作为格式条款规制之特别规定保留在民法典合同编中，但此等条款应明确仅适用于消费性格式条款。

（二）我国民法典合同编应否回应消费合同之缔约模式问题

格式条款之规制随合同法相关规定纳入民法典合同编已成既定事实，并因其不仅仅适用于消费合同而成为控制所有非个别磋商条款的一般规则。因此，消费合同的立法，更应关注的是采用消费者进路来调控消费者和经营者之间磋商对等性障碍问题。至于是采用单行法的形式，还是在民法典中体系性地回应，则取决于对两对关系的认识和处理。

第一对关系是消费者私法与消费者公法的关系。《消费者权益保护法》被定位为经济法，此或为我国学者多主张以单行法形式规范消费合同的根本原因。但现行法关于消费者权益保护的规定基本属于消费者私法的范畴。从法律规范的构成来看，这种天然的联系也要求单行法和合同法在某些法条之间建立意义关联，否则其各自许多法律条文互不呼应，很难实现《消费者权益保护法》欲克服消费合同中磋商对等性障碍的立法目的。依法律规整理论，民法典合同编若就消费合同的订立做出特别规定，可与《消费者权益保护法》的相关法条建立意义关联之规整。

第二对关系是一般法和特别法的关系。诚然，在明确其消费者私法的属性后，消费合同法在本质上和合同法或民法典合同编是民事特别法和民事一般法的关系。因此，对消费合同的调整，要么采用单行法的形式，要么在合同法体系中就消费合同的订立建立专章，以使其区别于其他民商事合同的订立规则。就前一立法模式的选择而言，我国现实的情况是，《消费者权益保护法》并未对消费合同设专门章节进行规范，大部分问题只能求助于合同法的一般规定。但是，合同法的一般规则无法保证消费者获得实质公平的交易，法律应对消费合同领域的问题作细致而具体的规定。如此一来，在民法典合同编中回应这一“两不管”问题，不失为较优方案。

四、民法典合同编中格式条款之具体规范的完善

（一）格式条款的界定

《合同法》第39条第2款将“重复使用”“预先拟定”和“未与对方协商”作为格式条款的三个核心要素。对单方事先拟定的格式条款应被区分为两种类型，其一强调的是其重复使用和非个别磋商的特征，此谓一般合同条款；其二为一次性条款，此类条款虽然也具有非个别磋商的特征，但因其非重复使用而不具一般性。对于这两类格式条款，在订入合同、条款解释和内容的司法控制等方面，因其相对人均具有“缺乏影响条款内容的可能性”而可以适用相同规则。唯一般合同条款在非典型合同的创设和任意性规范的形成上具有重要作用，故在行政规制方面需对其加以积极引导。然而，在我国，现行法并未区分两种类型的格式条款，一味强调其“重复使用”要素，无异于为在法政策上把“一次性条款”排除在格式条款规范目的之外。

建议将格式条款区分为一次性格式条款和一般性格式条款。鉴于格式条款反复使用的交易优越性，为发挥其创设非典型合同的功能，在立法技术上仍可维持现行法的规定，将格式条款的基本模型假定为重复使用的一般合同条款。在此基础上，可以增设但书规定：“但对于为单次使用而预先拟定的合同条款，只要非提供条款的一方无法对其内容施加影响，也适用本章关于格式条款的规定”。

（二）格式条款的程序控制和内容控制

格式条款的程序控制，是通过合同订立的程序对格式条款订入合同进行控制。如合同成立通常所需那样，所有格式条款订入合同，均需合同当事人双方一致的意思表示。然而，在我国，这种规则被现行法扭曲了，表现为以下两种情况：（1）《合同法》第39条第1款仅规定条款使用人的提请注意义务，未规定其法律后果，而《合同法司法解释（二）》第9条把条款拟定者违反提示、说明义务的后果明确为相对人享有撤销格式条款的权利；（2）《合同法司法解释（二）》第9条规定将条款使用人的提示和说明义务的范围限于“免除或者限制其责任的条款”，而不是像其他国家的立法那样，对于所有的格式条款订入合同的必要条件，其要求都是一样的。对于第一种情况，我国立法应体系化地整合现行合同法、单行法和有关司法解释。对于第二种情况，因为所有合同条款都必须是合意的结果，因此，应将提请相对人注意的条款扩大到所有的格式条款。

至于格式合同的内容控制，实质上是对其内容的效力控制问题。一般认为，我国现行法关于格式合同内容控制的规定主要是《合同法》39条第1款和第40条。这两个条文之间还存在严重的矛盾之处：第40条无条件地认定所有违反第39条的合同条款无效，必然使条款提供方逃避第39条第1款规定的提示、说明义务，因为“提示不提示、说明不说明，该条款本身都无效，提示和说明纯属多余”。为消除此矛盾，对于该款中“提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务”之表述，应被置于第289条中，并对违反该原则使用的格式条款赋予不生效力之后果，从而在内容控制规范中，真正建立以公平原则为核心的控制格式条款内容的判断标准。同时，如前文所述，应将第289条所规定的3种当然无效的情形明确为仅适用于消费性格式条款，或者干脆让其回归《消费者权益保护法》。如此规定后，《民法典合同编(草案)》(二审稿)第288条第2款乃订入规则、第289条乃内容控制规则的规范属性当可恢复。

（三）格式条款的行政规制

一般认为，对格式条款的行政管制重在预防功能，即格式条款的使用应征得行政主管部门的批准，并通过对此等条款的内容进行预防性控制，实现对私法自治进一步限制的目的。在我国，严峻的问题是，判断格式合同合法性的权力归属，将面临各行政主管机构的争权或分权。在民法典合同编的制定中，不是应否承认格式条款的行政规制问题，而是在原则性承认经行政主管部门批准的格式条款可以纳入合同以及免于司法审查的基础上，如何严格要求此类格式条款的批准程序问题。