代持股协议的法律效力及风险

一、代持股协议的概述。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》 第二十五条第一款规定：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无《合同法》第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效”。

据此可知：代持股协议，实际上是有限责任公司的实际出资人因为受股东身份等限制因素，与名义出资人订立合同，名义出资人作为名义股东，代实际股东行使股东权利，实际出资人享有投资权益的民事法律行为。

二、代持股协议法律效力。

《合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：

(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;

(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;

(三)以合法形式掩盖非法目的;

(四)损害社会公共利益;

(五)违反法律、行政法规的强制性规定。

根据以上法律、司法解释规定，我们可以得知：“对于民商事合同，法律的约束相对较小，一般而言，只要协议不违反法律的强制性规定都是有效的，对合同双方具有约束力”。因为民商事法律行为遵循当事人自治原则，也就是常说的“法无禁止即自由”，与行政法上的“法无授权不可为”是不同的。因此，代持股协议只要是双方自愿签订，不违反法律、行政法规的强制性规定，即产生法律效力。

三、双方的权利和义务。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》 第二十五条二款规定，“前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持”。

第三款规定，“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持”。

 第二十六条规定，“名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照《物权法》第一百零六条的规定处理。

名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持”。

由此可见：实际出资人享有投资收益的权利，名义股东享有公司法上的股东权利。当然双方协议约定的权利只要不违反法律、行政法规强制性规定有法律效力。

四、代持股协议存在的风险。

任何的合作都存在风险，代持股协议中的实际出资人和名义股东也同样面临这个问题，而且各自所承担的风险还不尽相同。

1、实际出资人可能面临的风险。

(1)实际出资人在法律上不是公司股东，不能直接行使股东权。

根据《公司法》规定，股东身份或者资格的法定证明文件是公司的股东名册，实际出资人虽然出资，但因为其姓名或名称没有登记在公司的股东名册上，因此实际出资人在法律上就不属于公司股东。实际出资人若想行使其股东的收益权、表决权等权能，只能通过名义股东来实现。

(2)实际出资人的权益可能会受到名义股东的侵害。

从外观看来，名义股东对其名下的股份拥有处分权，面对各种利益诱惑，名义股东可能未经实际出资人的允许，就擅自对股权进行转让、质押等处分，或者行使表决权等股东权利，或者是不如实向实际出资人转交股权收益等等。纵观整个代持股行为，这也是实际出资人所面临的风险中最大且最不可控的风险。实践中，需要双方通过完善协议来规避该风险。

(3)未来股权转让的税务风险无法规避。

即使实际出资人与名义股东各司其职，合作良好，对实际出资人来说，还是有一个无法规避的风险——未来股权转让的税务风险。假如当条件成熟，实际出资人想要解除代持股协议，从幕后转到台前，在外界看来，这就是一次股权转让，股权转让自然就要缴税。换句话说，实际出资人若是想要拿回自己的东西，让自己“名符其实”，还得缴纳一笔税，因为税务机关通常不会认可“当事人存在代持股关系，股权并未发生变化”这一说法。

2、名义股东可能面临的风险。

《司法解释》第二十七条规定，“公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。

名义股东根据前款规定承担赔偿责任后，向实际出资人追偿的，人民法院应予支持”。

根据以上司法解释可知：当实际出资人出资不到位，或出现其他出资瑕疵时，债权人根据公司股东名册和工商登记，只能认定是名义股东出资不到位，其有权要求名义股东补足出资。法律出于对债权人的保护，规定名义股东需要承担补充责任，在承担补充责任后可以向实际出资人追偿，但追偿中，名义股东为此付出的巨大成本，都是一种不可估量的损耗。

总结起来看：在代持股行为中，实际出资人“有实无名”，不能名正言顺地行使各项股东权利，但是可以享有投资收益权；名义股东“有名无实”，可以行使股东权，但会因为“名义股东身份”而承担起原本不属于自己的责任。

★ 律师提醒：双方在签订代持股协议时应该根据实际情况，对可能出现的矛盾提前预判，完善相关协议内容，可以对相关风险进行规避和预防。

以上由湖北陈文军律师事务所律师陈绪文律师提供。