我国实行商标自愿注册制度，除了国家规定必须使用注册商标的商品外，其他商品和服务均可使用未注册商标，但是从便于管理的需要出发，我国的商标制度却是以注册商标为中心来构筑的，注册商标得到了商标法律的详尽保护，注册商标所有者被赋予了商标专用权。与之相反的是，法律对于未注册商标的保护却非常有限，一些在先使用的未注册商标，在与一些注册商标发生权利冲突时，往往难以保全。而笔者认为我国在给予注册商标以强势保护的同时，对未注册商标使用人的利益也应该给予适度的关注。为此目的，笔者论述了在我国对未注册商标进行保护的理论和实践上的依据，分析了未注册商标在我国的法律地位，并且基于我国目前未注册商标法律保护的现状，对我国今后在此方面的立法完善提出了一些建议。

1      未注册商标的定义和范围

未注册商标，是与注册商标相对而言的一个概念。注册商标，顾名思义，是指已经商标主管机关核准注册之商标，我国《商标法》第3条规定经商标局核准注册的商标为注册商标，而未注册商标，则应是指未经商标主管机关核准注册之商标。未注册商标的范围是非常广泛的，凡是具有区别于其它商品或服务功能，标示商品来源，未依现行《商标法》注册的商业标记均为未注册商标，其主要包括两种类型：一是符合《商标法》第8条规定的形式，具有显著性，可申请注册但商标所有人基于各种理由没有申请，或者正处于申请程序还没被核准的商标；二是本身设计上缺乏显著性，或者根据我国现行商标法的规定，不能申请注册或者申请被驳回的商标。

另外，居于本文讨论的重点在于和注册商标产生冲突时未注册商标的法律保护问题，本文所说的未注册商标还应该具备另外一个前提条件，即该未注册商标应该是在先使用的未注册商标，这里所说的在先使用包括两个要素，一是该未注册商标应先于与之发生冲突的注册商标使用；二是该未注册商标的在先使用应符合《商标法实施条例》第3条的规定，即应该是商业性的使用。

2 未注册商标保护的理论和现实依据

2.1 对未注册商标进行保护，是体现法律公平原则的需要

商标之所以会得到法律的保护，在于商标具有价值，商标凝结了经营者的劳动。作为经营者用来将自己的商品或服务与其他经营者的相同或类似的商品或服务相区别的一种标志，其本身已不单纯是一种标志，而是一种工业产权，是作为经营者的企业的一种无形财产权，这种无形财产权便是商誉，这种商誉是商标所标志的产品或企业的形象，是一种知识资产，能够给经营者带来巨大的经济利益和产生一定的社会效益。【1】而这种能带来经济利益和社会效益的无形财产权，其产生的实质根据应该是使用，没有实际的使用，谈不上具有区别商品和服务的功能，所以从人类开始实行商标保护制度以来，无一例外开始都是基于对商标的使用而予以保护。商标注册，客观上是随着商品经济的发展，生产厂商越来越难通过市场发现在先使用商标人，作为便利管理机关进行管理的一种方式，由法律规定通过注册而产生商标权，但这种注册产生权利的方式实质是背离商标价值的真正来源，商标之所以能得到专用权的保护其主要原因是由于对商标的使用，正因如此，是否对商标进行保护的标准应该是该商标是否有进行使用而非是否有进行注册。未注册但是在先使用的商标，与注册商标一样，作为区别商品或服务的标记，凝结着使用者的辛勤劳动，起着和注册商标一样的作用，因此法律在极力保护注册商标的同时，也应该对在先使用的未注册商标给以一定条件的保护，只有这样，才体现法律所具有的公平正义，也让商标法对商标的保护从形式正义转为实质正义。

2.2 对未注册商标进行保护，是维护消费者利益和维护公平正当竞争之市场秩序的需要

区别产品或服务来源，避免消费者产生误解、混淆和被欺骗，这是商标的最基本功能。如若只因商标注册制度的实行，而对未注册商标不援以法律之手，不仅损害了未注册商标权人的利益，而且，终将损害商品或服务的消费者的利益。另外，对未注册商标不进行保护，也很容易诱发商标抢注行为，我们暂且不分析明显违反诚实信用原则的“恶意”抢注，即使是正当地商标抢注，也有可能造成正常交易秩序的混乱，因此，对未注册商标进行一定条件下的保护，就是维护公平竞争、正当交易的市场秩序，就是保护诚实经营者和广大消费者的合法正当利益。

2.3 对未注册商标进行保护，也是目前实际状况的需要

在立法实践当中，我们综观一下各国的立法实践，不论是大陆法系还是英美法系，不论是采取使用原则或者注册原则，世界各国在某种程度上都对在先使用的未注册商标给予一定的保护。在此情况下，有必要和世界各国的做法接轨，否则，在对等原则的情况下，如果我们以未注册为由拒绝保护别国的未注册商标，自己本国的商品也会得不到很好的保护，而且会阻碍国际间贸易的发展和商品的自由流通。另外，由于注册商标需要履行一定的程序，要经历一段较长的时间，而随着科技的高速发展，商品从研制到生产所需的时间以及商品的生命周期日趋缩短，一个企业为抓住商机、抢占市场，有使用未注册商标之必要。在市场上，许多季节性，未定型，小规模生产的产品使用未注册商标比使用注册商标更为合理，或者有些商标一时间还不具有显著性特征，还不能进行申请注册（小肥羊商标即属此种情况），而如果对此而产生的未注册商标不予保护，显然是不合理的。而且，更为重要的是，我国受历史和经济发展水平的影响，很多发展中国家不太重视商标的注册，我国则更是如此。国家工商行政总局2003年底发布的数据表示，至2003年11月止，在我国注册的商标总共只有196万件，而企业数则达445.76万户，其中内资为423.04万户，外资为22.72万户，个体工商户更达2359.02万户，注册商标只占企业数的43.9％，如果将工商个体户包括进来，则注册商标仅占从事工商业者的6.75％。这其中还包括不少外资企业一家注册几千件商标的情况。这些数据足以看出我国工商业者对注册商标淡漠的程度。这种状态不是一朝一夕形成的，也不是短期能改变的，对这种状况我们除加强注册商标重要性教育促使业主注册商标外，其它可做的就只有确立未注册商标地位，加强对未注册商标的保护了。

3 未注册商标在我国的法律地位

1983年颁布的《中华人民共和国商标法》奠定了我国商标法律制度的基础，为我国经济发展作出了巨大的贡献。随着社会、经济的发展，我国又于1993年、2001年进行过两次修改，使其更加完善和科学。但是这里所说的完善和科学主要是指以注册为原则的整个商标法律保护体系的科学和完善，83年的商标法奠定了我国在商标保护上采取的绝对注册保护原则，即对注册商标依法给予保护，对未注册商标则一概不予保护，2001年修改后的商标法虽然摒弃了原先的绝对注册保护原则，给予在先使用的未注册商标予一定条件下的保护，但是此番修改对未注册商标的保护非常有限。

修改后的商标法和商标法实施细则与使用在先的未注册商标有关的法条非常有限。具体包括如下法条，《商标法》第9条规定“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得到的合法权利相冲突。”《商标法》第13条规定，“就相同或类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者对不相类似商标申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”《商标法》第29条规定：“两个或两个以上的商标注册人，在同一种商品或类似商品上，以相同或近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标，同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”《商标法》第31条规定，“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”按照目前我国商标的立法，我们可以得出，我国在立法当中，对于未注册商标是作了三种类型的划分，即未注册的驰名商标、有一定影响的未注册商标和一般的未注册商标。对于未注册的驰名商标，我国的商标立法适应入世的要求，按照《巴黎公约》和《TRIPS协议》的要求，给予了该商标的所有权人在同一或者类似商品上的商标专用权，对抗别人在这些商品上用相同或类似的商标来进行申请和使用。对于有一定影响的未注册商标，法律也给予其使用者一定条件下的权利，即当别人以不正当手段来抢注该商标时，未注册商标的使用者可以以此来进行抗辩，请求主管部门撤销商标注册或者驳回商标注册申请。而对于一般的未注册商标，商标法只给予了非常有限的申请优位权。

由于规范未注册商标的条文有限，所以关于未注册商标特别是关于一般的未注册商标在我国的法律地位及其相关问题是有争议的。有人认为，对于一般的未注册商标，其使用者是享有一定的民事权利的，因为使用者可以对其进行一定的占有、使用、收益和处分。我国商标法规定是否申请注册，由申请人自己决定，自愿注册原则就决定了使用未注册商标是合法的，所以因使用而取得的未注册商标使用权也是商标法赋予的一项权利。尽管这种使用权不能等同于依法注册取得的商标专用权，但不能因为该权利没有依法注册，就否认其权利的存在。商标权不等同于商标专用权，后者仅仅是前者的一个组成部分。而有人则持相反态度，坚持一般的未注册商标，其使用者虽然在一定程度上可以使用该商标，但是该使用构不成权利，由于商标作为一种区别商品或者服务的提供者的信息或符号，本身不可被占有，因此，对商标的权利不能通过对商标的占有或者自行利用体现出来，只有通过与他人的对抗关系体现出来。涉及到知识产权问题，判断有无权利的标准不在于权利人的作为与不作为，而在于法律是否规定了救济。凡法律有救济的，即有权利；凡法律没有救济的，即无权利可言。商标法并未对在相同或类似商品上使用相同或近似商标的行为向未注册商标的使用人提供任何形式的法律救济，单凭无任何对抗的使用不能说明权利的存在。【2】即便是有一定影响的未注册商标，其使用者也是没有民事权利的，而仅仅是使用者在一定条件下主张撤销别人商标或者主张驳回别人商标申请的一种抗辩理由，该抗辩理由并不是权利，其性质比较接近法律规定给当事人的某种利益。【3】理论界的争鸣主要是因为现有立法中出现的模糊所造成的，这种争鸣的焦点问题需要通过立法的完善来解决，当然，这种争鸣也有助于推动立法的完善。

4        我国未注册商标保护所需的立法完善

4.1《商标法》的修改完善

笔者认为在对《商标法》进行完善时，对未注册商标的保护方面，主要应从两个方面着手，在增设对一般未注册商标的法律保护的同时，扩大对有一定影响的未注册商标的法律保护。

4.1.1  确认未注册商标使用权为合法的在先权利

正如理论界所争论的，对于一般的未注册商标的保护，涉及到一个很重要的问题，那就是，一般的未注册商标使用者的在先使用是不是可以产生一种受法律保护的在先权利，对于该问题，法律应该尽量的给予交代清楚而不应该再含混不清。我们注意到新商标法增加了这样两条涉及到在先权利的条文，一条是《商标法》第9条“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”另外一条就是《商标法》第31条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”如果说第9条内容的增加是为了符合TRIPS协议第16条的规定“上述权利不得损害任何已有的在先权利，也不得影响成员依使用而确认权利效力的可能。”【4】那么该条文中所涉及的在先权利理应包括未注册商标的在先使用权，但是我们看到的商标评审委员会对合法的在先权利的解释却是：厂商名称权（商号权）、工业品外观设计专有权、著作权、已受到保护的原产地地理名称权、姓名权、肖像权等。未注册商标的在先使用权没有明确位列其中，真要适用该解释来证明未注册商标在先使用权是一种合法的在先权利，只能勉强的说其属于该解释中的“等”权利。为了减少争议，在今后的商标法修改及有关的行政法规中，应将它明确列在在先权利的范围内。只有这样，一般的未注册商标的使用者才能享有相应的提起异议的理由来向商标评审委员会提出撤销别人用以之相同或者类似商标进行注册的申请。

4.1.2         赋予未注册商标使用人在先使用权

根据《商标法》第31条的规定，如果有已经使用并有一定影响的商标被他人以不正当手段抢先注册的话，使用者可以提起异议，要求撤销该注册。但是如果他人是以正当的手段来抢注的话，在先使用者在丧失异议的同时是否可以在原有范围内继续使用该未注册商标，我国《商标法》没有作出明确的规定。在此情况下，日本等国的法律是赋予了该未注册商标使用人一定条件下的继续使用权，我国《专利法》也有类似做法，明确将“在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的”作为不视为侵犯专利权的情形之一，可以让其继续使用。但是，我国商标法并没有类似规定，出于公平的考虑，在保护善意的在后注册者利益的同时，应该规定在先使用者将未注册商标在原有范围内继续使用作为侵犯注册商标专用权的例外，即赋予在先使用人在先使用权，允许其在一定条件下继续使用。

4.1.3         赋予未注册商标使用人商标注册申请优先权

按照葡萄牙1995年工业产权法第171条的规定，使用未注册标志作商标，自申请日起六个月内，其使用人有注册优先权，可以在这一段时间内对第三人的注册申请予以抗辩。我国可结合具体情况，借鉴这一制度，给予未注册商标使用人一定的注册优先权期限，规定使用人在这段时间内，就同一商标使用于相同或者类似商品与服务上，向商标局提出注册申请的，该使用人享有优先权。当然，这里的使用必须符合商标法律的使用标准，而且权利人在申请时必须拿出确实的证据。

4.1.4         在其他方面对未注册商标的保护

这里所指的其他方面，可以体现在商标法的一些细节之处。比如，《商标法》第44条规定，连续三年停止使用的，商标局可以撤销该注册商标。许多抢注别人未注册商标的人，注册后并没有充分的使用该商标，注册人只是在法定期限临近时为维持商标而进行临时性的广告宣传或较长期限内仅限于非商品或服务上的使用等行为。但因为其是注册商标，在此情况下法律对它的保护仍然高于在先使用的未注册商标，这样显然不尽合理。因此，有必要对《商标法实施条例》第3条对商标使用的定义进行合理的修改，可以借鉴美国的立法，规定使用必须是“充分的使用”（sufficient use）而非“象征的使用”（token use），“充分的使用”是指在商业活动中真实而有效的使用商标，让商标发挥其指示商品来源的作用，“象征的使用”是指有关商标的使用只是象征性的使用，而非正常商业活动中的使用商标，并没有起到指示商品来源的作用。一旦注册者连续三年未充分使用，即可撤销其注册，反过来，原先未注册的在先使用者被限制的权利即可得到恢复。

4.2 《反不正当竞争法》的修改完善

我国对商标的保护，遵循的是法国和日本等国家的做法，即对商标的保护不仅仅是通过一部《商标法》来完成，另外《反不正当竞争法》等相关法律也可援引来对商标进行保护，力图通过不同的法律部门从不同的角度，互相补充，相辅相成，从整体上有效地促进商标权的保护。但是，我们应该看到，我们自从1993年进行《反不正当竞争法》的立法后，这么长时间都没有进行修改，而且从我国的立法来看，我国的《反不正当竞争法》中也没有关于未注册商标保护的明确的直接的规定。现行《反不正当竞争法》可以援引来对商标进行保护的条文仅止于第2条的原则性规定和第5条的“禁止假冒注册商标”的规定，针对现实的需要，在修改现行法律时应将商标保护扩大至未注册商标，即用“禁止仿冒知名商标”之规定取代现行“禁止假冒注册商标”之规定。

参考文献：

【1】吕岩峰，马军立．未注册商标法律保护制度之国际比较及对我国的借鉴意义[J]．社会科学战线，1998（6）：277．

【2】董炳和．商标在先使用的法律意义

【3】黄从珍．试论在先使用未注册商标的法律性质[J]．科技与法律，2003（1）：39

【4】国务院法制办公室教科文卫司．《中华人民共和国商标法及其实施条例修改导读》[M].北京：知识产权出版社，2002.19．