实务中，你是否遇到过这种情况：被告人的刑期届满，但一审判决尚未生效，此时，被逮捕的被告人是该取保，还是该无条件释放？比如：一审法院判处被告人某某有期徒刑一年，当判决送达给被告人时，被告人已在看守所羁押11个月20天以上，不足十天将满一年。此时，因十天上诉期限或者抗诉期限的存在，即使被告人不上诉，检察院不抗诉，一审判决在被告人的刑期届满前不会生效。这种情形下，被告人在一审法院判处的刑期届满当日，都不会再羁押，但是取保候审还是无条件释放？两者之间，是否可以任意选择？

实务中，我们团队的律师遇到过这种情形，当时引发了我们律师团队对此种情形如何处理的探讨。当时，一审法院的做法，是将被告人的强制措施变更为取保候审，待一审判决生效后，再解除被告人的取保候审措施。

当然，这种做法确有法律依据，即：《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十七条第一款第（四）项“人民法院、人民检察院和公安机关对有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审：（四）羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的”，第九十九条“人民法院、人民检察院或者公安机关对被采取强制措施法定期限届满的犯罪嫌疑人、被告人，应当予以释放、解除取保候审、监视居住或者依法变更强制措施”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十四条第二款第（二）项“被逮捕的被告人具有下列情形之一的，人民法院应当变更强制措施或者予以释放：（二）被告人被羁押的时间已到第一审人民法院对其判处的刑期期限的”，以及第一百二十四条“对被取保候审的被告人的判决、裁定生效后，应当解除取保候审、退还保证金的，如果保证金属于其个人财产，人民法院可以书面通知公安机关将保证金移交人民法院，用以退赔被害人、履行附带民事赔偿义务或者执行财产刑，剩余部分应当退还被告人”。 因此，不能说一审法院适用法律不正确。

但是，从上述法律规定的内容可以发现，当题述的情形出现时，无条件释放或者变更强制措施为取保候审，是选择性条款。那么，此时该如何选择最为适当呢？

笔者认为，此时应当考虑精准适用法律的问题，而不应任意选择。当出现题述情形时，将被告人无条件予以释放，比变更强制措施为取保候审，更有说服力，更加精准。

前述法律规定中，释放是可选择的条款之一，所以无条件予以释放，当然是合法的。若变更被告人的强制措施为取保候审，则该取保候审强制措施的适用期间，必然包括一审法院确定的刑期届满次日起至一审判决生效之日止。这一期间，被告人的人身自由，会因取保候审而受到限制。可当一审判决生效后，刑罚对被告人犯罪行为的惩罚，却早在一审法院确定的刑期届满之日就已经结束。既然惩罚早已结束，则从结束之日起被告人的人身自由就应该得到完全恢复，而不应加以任何限制。所以，这一期间若采取取保候审措施，是缺乏合法基础的。

即使上诉期间内，被告人选择了上诉，但因上诉不加刑，被告人上诉的最坏结果也就是一审判决结果。因此，无论被告人上诉与否，这一期间若采取取保候审措施，依然是缺乏合法基础的。

若发生检察院抗诉的情形，二审法院可能会加重被告人的刑罚。但这并不是必然会发生的结果，二审法院往往也会维持一审法院判决的结果，甚至可能会作出比一审法院判决结果更轻的判决结果。可不管何种结果，在检察院提出抗诉时，都不会发生。那么，在二审法院作出裁决结果之前，对被告人变更强制措施为取保候审，是否最为适当呢？

笔者认为，也是不适当的。

因为：一是，取保候审，与逮捕、监视居住并不相同，取保候审期间依法不能折抵刑期。如果二审法院加重了被告人的处罚，被告人的剩余刑期为二审法院判决的刑期减去一审法院判决的刑期，并不会因这一期间的取保候审而发生任何刑期上的折抵；如果二审法院没有加重被告人的处罚，被告人也不会因取保候审导致的人身自由受到限制，而得到任何国家赔偿。二是，依据疑罪从无或者存疑有利于被告人原则，即使检察院抗诉，但在二审法院裁判结果出来之前，也应当推定被告人不会因抗诉而加重刑罚。三是，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十四条第一款“第一审人民法院判决被告人无罪、不负刑事责任或者免除刑事处罚，被告人在押的，应当在宣判后立即释放”之规定，当被告人被一审法院判决无罪、不负刑事责任或者免除刑事处罚时，宣判后立即释放都是无条件的，并没有将取保候审作为判决生效前可替代逮捕的措施，而且也没有将抗诉期内可能会发生的抗诉情形，作为无条件释放的例外情形。可见，按此规定，在题述情形出现时，并不能将抗诉，作为变更强制措施为取保候审的考量因素。

以上，是笔者对题述情形的一些思考，若阅读者有相反观点，或对笔者的观点有进一步的补充，希望可以互相交流。