未移交涉嫌犯罪的内部人员是否构成徇私舞弊不移交刑事案件罪？

何观舒：虚开增值税专用发票罪辩护律师、税务犯罪辩护律师

徇私舞弊不移交刑事案件罪是渎职犯罪的一个具体个罪，是指行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的行为。本罪的主体是特殊主体，即行政执法人员。所谓行政执法人员是指代表国家行政机关依法行政并具有行政处罚权的人员。根据《税收征收管理法》的规定，税务机关是具有行政执法权的行政机关，税务机关工作人员在依照法律规定从事执法工作时，属于行政执法人员。本罪在客观方面表现为行政执法人员对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交，且情节严重。但是，对于涉嫌犯罪的税务机关内部人员，税务局局长不将其移交司法机关追究刑事责任，其是否构成徇私舞弊不移交刑事案件罪？

案例来源：四川省仪陇县人民法院 (2015)仪刑初字第114号刑事判决书

一、基本案情

被告人刘某某于2006年12月21日至2012年12月19日任仪陇县地方税务局（以下简称县地税局）局长。被告人杨某某于2009年3月23日至2013年10月10日任县地税局纪检组长，协助局长分管监察室。

2010年底时任仪陇县地方税务局局长的刘某某、纪检组长的杨某某发现该局党办主任郑某（另案处理）在报账过程中，有贪污行为。二人为了不影响单位形象以及自己的政治前途，未对郑某做任何处理，只是让郑某将贪污的钱款上交纪委廉政账户，并调整了郑某的工作岗位。

2012年5月被告人刘某某、杨某某发现该局税收征收员林某某（另案处理）采用将入账联金额改小的方式贪污税款39万元。二人为了不影响单位形象以及自己的政治前途，未对林某某做任何处理，只是督促林某某补缴该税款。2012年12月，被告人杨某某又发现林某某在2011年3月贪污了一笔10万元的税款，也未对林某某做任何处理。

二、检察院指控

公诉机关认为，被告人刘某某、杨某某作为行政执法部门的主管领导，徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件阻止移交，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第四百零二条，应当以徇私舞弊不移交刑事案件罪追究其刑事责任。

三、辩护意见

（一）被告人刘某某辩护人的辩护意见

1.被告人刘某某不是行政执法人员，不符合本罪主体要件；

2.被告人刘某某不负有直接将刑事案件移送司法机关的义务；

3.被告人刘某某无徇私舞弊不移交刑事案件的主观故意；

4.对郑某、林某某作内部处理，被告人刘某某主观上未徇私情、私利，客观上也未从中获取任何利益。

（二）被告人杨某某辩护人的辩护意见

1.被告人杨某某系行政执法部门的领导成员之一，本案中他不是行政执法人员，案涉两名贪污犯罪嫌疑人系单位内部职工，不是被告人杨某某的行政执法相对人，故被告人杨某某不具备该罪主体要件；

2.被告人杨某某在本案中并未徇私舞弊，同样不符合该罪的构成要件；

3.被告人杨某某在本案中主观上没有徇私舞弊不移交刑事案件的故意；

4.被告人杨某某并不存在对林某某、郑某两案件拒不移交，更不存在阻止移交的情形。

四、争议焦点

对发现税务机关内部人员涉嫌犯罪的行为，未将其移交司法机关追究刑事责任，行为人是否构成徇私舞弊不移交刑事案件罪？

五、法院认为

本院认为，依据经审理查明的事实、证据，以及《中华人民共和国刑法》第四百零二条“行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑”中关于徇私舞弊不移交刑事案件罪的刑法规定和其他相关法律规定，被告人刘某某、杨某某的行为不构成犯罪。理由是：

1.被告人刘某某、杨某某的行为不构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。

徇私舞弊不移交刑事案件罪的犯罪主体是行政执法人员这一特殊主体，其特殊性是其具有行政执法权，构成本罪与其履行行政执法权有关，应当是在行政执法过程中发现相对人被行政执法调查的行为可能涉嫌犯罪，因而需要移送司法机关追究相对人的刑事责任，防止以行政处罚代替刑事处罚，反映的是行政主体与行政相对人之间的外部行政管理关系；

同时，国家和省的有关规定对行政执法人员有通过考试合格才能发给行政执法证的要求，对行政执法有只能由行政执法机关及执法人员行使、执法必须两人以上并出示行政执法证等程序性要求。在任何机关单位都有可能出现内部人员在履职过程贪污挪用公款的现象，任何机关单位都应对其党纪政纪处分，对已涉嫌犯罪都有移送司法机关的责任，这并不是行政执法机关特有的行政执法行为，而是任何单位都有权办理的内部管理行为，因此被告人刘某某、杨某某发现本局内部工作人员林某某、郑某在履职过程中有涉嫌贪污犯罪行为后仅作内部处理而不移送司法机关的行为不是发生在税务执法过程中，二被告人的行为不构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。

2.二被告人的行为不构成玩忽职守或者滥用职权等其他犯罪。

任何机关单位对内部人员在履职过程贪污挪用公款涉嫌犯罪的行为都有移送司法机关的责任，而本案二被告人采用大事化小仅作内部处理的行为是玩忽职守或者滥用职权的行为，是否构成玩忽职守罪或滥用职权罪须看其是否造成严重后果。具体讲，本案二被告人行为后果是否给国家造成了重大经济损失或恶劣社会影响。按照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解（一）》第一条、第八条规定，渎职犯罪的经济损失，是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失。

本案中，二被告人当时发现的郑某、林某某贪污的本案所涉公款无论在郑某、林某某因贪污或者在二被告人因本案立案追究前均业已如数退缴入库，即给国家造成的经济损失在立案前已经挽回；被告人将该事件作内部处理并未在社会上流传，现有证据也未证明有恶劣社会影响，故二被告人的行为从危害后果考量，不构成玩忽职守罪或者滥用职权罪。

六、判决

综上，本案案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律应当认定被告人刘某某、杨某某无罪。公诉机关关于被告人刘某某、杨某某有罪的指控不能成立，不予支持。对被告人刘某某、杨某某的辩护人关于被告人刘某某、杨某某无罪的辩护意见中与本院查明的事实、认为的理由的相同部分，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）项的规定，判决如下：

一、被告人刘某某无罪。

二、被告人杨某某无罪。

七、实务体会

行政执法是指行政主体依照行政执法程序及有关法律、法规的规定，对具体事件进行处理并直接影响相对人权利与义务的具体行政法律行为，涉及行政主体与行政相对人这两个主体，其反映的是行政主体与行政相对人之间的外部行政管理关系。而行政机关内部的工作人员，不属于行政执法的相对人，属于行政机关内部的上下级领导关系。因此，本案的行为人并不是行政法意义上的行政执法人员，不符合徇私舞弊不移交刑事案件罪的主体构成要件。

根据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条规定：“行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，根据刑法关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的规定和最高人民法院、最高人民检察院关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的司法解释以及最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件的追诉标准等规定，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送。” 因此，犯罪行为应该是行政执法人员在行政执法过程中发现的，而行政机关内部人员涉嫌犯罪并不属于在行政执法过程中发现的，并不符合徇私舞弊不移交刑事案件罪的犯罪构成，不构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。

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