逐条解读2019年6月29日《特赦令》

第二部分 获得特赦的肯定条件

于伏海

2019年6月29发布的这个特赦令，实际上可以分为两部分，前半部分确定了哪些人员有望获得特赦，也就是规定了获得特赦的肯定条件或者积极条件；后半部分规定了哪些情况下不能获得特赦，也就是规定了获得特赦的否定条件或者消极条件。

我们先看一下获得特赦的肯定条件或者积极条件：

原文：根据第十三届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议的决定，对依据2019年1月

1日前人民法院作出的生效判决正在服刑的下列罪犯实行特赦：

   一、参加过中国人民抗日战争、中国人民解放战争的；

   二、中华人民共和国成立以后，参加过保卫国家主权、安全和领土完整对外作战的；

   三、中华人民共和国成立以后，为国家重大工程建设做过较大贡献并获得省部级以上“劳

   动模范”“先进工作者”“五一劳动奖章”等荣誉称号的；

   四、曾系现役军人并获得个人一等功以上奖励的；

   五、因防卫过当或者避险过当，被判处三年以下有期徒刑或者剩余刑期在一年以下的；

   六、年满七十五周岁、身体严重残疾且生活不能自理的；

   七、犯罪的时候不满十八周岁，被判处三年以下有期徒刑或者剩余刑期在一年以下的；

   八、丧偶且有未成年子女或者有身体严重残疾、生活不能自理的子女，确需本人抚养的  

   女性，被判处三年以下有期徒刑或者剩余刑期在一年以下的；

   九、被裁定假释已执行五分之一以上假释考验期的，或者被判处管制的。

我们逐一分析一下这些内容。

（一）对依据2019年1月1日前人民法院作出的生效判决正在服刑的罪犯实行特赦。

如何理解这句话的意思？

1，公民被法院判决有罪并判处一定的刑罚，现在正在服刑。如果公民被判决有罪但免于处罚，那就谈不上特赦了。

2，法院的判决是在2019年1月1日前作出，而且判决已经生效。

（1）如果生效判决是2019年1月1日作出，罪犯还能获得特赦吗？我认为不能获得特赦。从司法实践来看，1月1日都在放假，法院也在放假，这一天应该不会有法院作出判决的，即使有的法院加班，审理刑事案件并作出了生效判决，那也不是2019年1月1日之前作出的判决，而是当天作出的判决。

（2）2019年1月1日之后作出的生效判决，罪犯也不能获得特赦。

（3）2019年1月1日之前作出的生效判决，但是罪犯在服刑期间死亡，此时，罪犯也不能获得特赦。

（4）2019年1月1日之前作出的生效判决，但是罪犯在服刑期间脱逃，现在仍在逃，不能获得特赦。

那么问题来了，如果法院的生效判决是2019年1月1日之前作出，罪犯服刑期间脱逃，现在已经被抓回，法院将脱逃罪与以前所犯的罪赎罪并罚，仍然于2019年1月1日之前作出生效判决，此时，罪犯有机会获得特赦吗？

我认为是有机会的。

（5）2019年1月1日之前作出的生效判决，罪犯服刑期间又犯新罪，法院仍然于2019年1月1日前作出新罪和旧罪数罪并罚的生效判决，此时，罪犯仍然有机会获得特赦。

（6）2019年1月1日之前作出的生效判决，罪犯服刑期间又犯新罪，法院于2019年1月1日后作出新罪和旧罪数罪并罚的生效判决，此时，罪犯不能获得特赦。

（二）从罪犯的自身情况来看，具有以下特征的罪犯才有机会获得特赦：

1，参加过中国人民抗日战争。

抗日战争时期，中国的执政党是中国国民党，中国共产党与中国国民党合作，共同抗日，共产党领导的军队实际上也属于当时中国的政府军，抗战胜利后，共产党领导的军队退出政府军。后来，共产党领导的军队又与当时的政府军发生内战，二者处于敌对状态，内战的结果是共产党取得胜利，中华民国及其政府迁往台澎金马，共产党在台澎金马以外的地方（大陆）组建了中华人民共和国。台澎金马地方有限，肯定有许多参加过抗日战争的由中国国民党领导的中华民国的政府军军人留在大陆，这些军人如果犯罪被判刑并且正在服刑，那也是可以获得特赦的。

也就是说，只要参加过抗日战争，那就有机会获得特赦，不管是国民政府的还是共产党的军人。

除了上述由共产党和国民党领导的政府军，当年那些占山为王的土匪军军人，如果也与日本侵略者作战过，正在服刑，这次也是有机会获得特赦的。

2，参加过中国人民解放战争。

解放战争就是共产党的军队与中华民国的政府军发生的战争（1946-1949）

（1）凡是共产党的军人，现在正在服刑，那就有机会获得特赦，

（2）中华民国的政府军军人如果在战争过程中投降共产党并加入共产党的军队一起参与推翻中华民国政府的战争中，现在正在服刑，那也是可以获得特赦的。

（3）如果共产党的军人投降了中华民国政府军，并且加入中华民国政府军抵抗共产党的进攻，中华民国政府迁往台澎金马后，这些军人留在大陆，这样的军人如果正在服刑有机会获得特赦吗？

我认为是还有机会的。因为这个特赦令并未将这些人排除在外，也就是说只要跟随共产党一起参加过推翻国民党统治的战争，哪怕只参加过一天，哪怕后来投降国民政府军了，也是有机会获得特赦的。这个并不属于“军人违反职责犯罪”的情况，因为军人违反职责罪最早规定在1979年刑法里。

3，中华人民共和国成立以后，参加过保卫国家主权、安全和领土完整对外作战的；

（1）注意这里的“对外作战”，不包括平息国内的起义、暴动或者暴乱的作战。

那么，中华人民共和国成立后发生过那些对外作战呢？

抗美援朝战争；中印战争；中苏珍宝岛战争；中越战争。

（2）接受国际组织安排，派往国外参加作战的人员，如果这些人有的回国后犯罪正在服刑，有机会获得特赦吗？

我认为没有机会。因为他们不符合“保卫国家主权、安全和领土完整”这个要件，也就是说他们参加的作战不是为了保卫国家主权、安全和领土完整。

（3）还有一个问题是，2017年中印边界发生洞朗危机，印军侵入中国一方，参与解决这次危机的人员属于不属于“参加过保卫国家主权、安全和领土完整对外作战的”的人员呢？

我认为属于。因为一旦外国入侵，实际上就处于战争状态了，不管是和平落幕还是将侵略军通过战争赶出去，都是对外作战，都是为了保卫国家主权、安全和领土完整，因此，参与解决洞朗危机的人员，如果正在服刑，还是有机会获得特赦的。

4，中华人民共和国成立以后，为国家重大工程建设做过较大贡献并获得省部级以上“劳动模范”“先进工作者”“五一劳动奖章”等荣誉称号的；

（1）注意这里的中华人民共和国成立后，指的是1949年10月1日，这一天中央人民政府向全世界发出公告，宣称中华人民共和国成立。1949年10月1日前为国家重大工程建设做过较大贡献的人员，如果现在正在服刑，那是没有机会获得特赦的。

（2）注意这里的“为国家重大工程建设”。

国家重大工程指的是那些工程呢？我没查到具体的法律规定，但是肯定不是单指架桥铺路盖房这些建筑工程，应该是涵盖社会国家建设的所有领域，包括政治、经济、国防、外交、教育、科技等，比如智能驾驶技术，这应该就是国家重大工程，比如制造核武器的技术，这肯定是国家重大工程。

（3）注意这里的“做过较大贡献”。

如何判断做过较大贡献呢？我也没有查到具体的规定，或许只能通过是否获得省部级以上“劳动模范”、“先进工作者”、“五一劳动奖章”等荣誉称号来判断了。

但是，做过较大贡献和获得上述荣誉称号是两个条件，不是一个条件。

比如张三参与过核武器的研发，贡献巨大，并获得国防部“先进工作者”荣誉称号，但是2000年因犯罪被判刑，现在正在服刑，那张三有望依据本次特赦令获得特赦。如果张三在核武器研发中只是站岗放哨的，即使获得过省部级以上颁发的荣誉称号，也可能没有机会获得特赦，因为他可能被认为对核武器的研发没有做过较大贡献。

（4）注意，荣誉称号并不只限于上述三种，如果罪犯曾经有其他荣誉称号，并且是省部级以上政府机构颁发的，再加上曾经为国家重大工程做过较大贡献，那也有机会获得特赦。

5，曾系现役军人并获得个人一等功以上奖励的。

现役军人指的是正在服役的军人。比如李四2005年正在服役，2005年9月3日回乡探亲期间犯罪，2005年12月5日年被法院判决无期徒刑，现在正在服刑，只要他在服役期间获得过“个人一等功”或者获得比“个人一等功”的功勋更大的奖励，那就有机会获得特赦。关于军人奖励的制度，可以参阅《军队奖励和表彰管理规定》。

6，因防卫过当或者避险过当，被判处三年以下有期徒刑或者剩余刑期在一年以下的；

（1）举例说明：王五2018年3月10日用装有电脑的公文包将正在扒窃乘客的小偷打死了，同年5月8日被法院的生效判决确认这一行为构成“防卫过当”，并被判三年有期徒刑，王五有机会通过这次特赦令获得特赦。这里说的三年以下有期徒刑包括三年有期徒刑。

（2）如何理解这里说的“剩余刑期一年以下的”？

还拿上面的王五举例，如果王五是2013年5月8日因为防卫过当被判了七年有期徒刑，从2013年3月10日被羁押开始算，如果没有获得过减刑，必须一直服刑到2020年3月9日，2020年3月10 就可以出狱。因为2019年6月29日距2020年3月9日不足一年时间，所以，王五可以获得特赦。

（3）以上理解适用于“避险过当”。

特别注意的是，本项只适用于被法院认定为防卫过当或者避险过当的情形。如果犯罪行为没有有被法院认定为防卫过当或者避险过当，那就不适用这一项了。

7，年满七十五周岁、身体严重残疾且生活不能自理的；

身体严重残疾的具体标准是什么？我查到的文件是：最高人民法院关于印发《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》的通知（法〔1999〕217号）：

要准确把握故意伤害致人重伤造成“严重残疾”的标准。参照1996年国家技术监督局颁布的《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》（以下简称“工伤标准”），刑法第二百三十四条第二款规定的“严重残疾”是指下列情形之一：被害人身体器官大部缺损、器官明显畸形、身体器官有中等功能障碍、造成严重并发症等。残疾程度可以分为一般残疾（十至七级）、严重残疾（六至三级）、特别严重残疾（二至一级），六级以上视为“严重残疾”。在有关司法解释出台前，可统一参照“工伤标准”确定残疾等级。实践中，并不是只要达到“严重残疾”就判处死刑，还要根据伤害致人“严重残疾”的具体情况，综合考虑犯罪情节和危害后果来决定刑罚。故意伤害致人重伤造成严重残疾，只有犯罪手段特别残忍，后果特别严重的，才能考虑适用死刑（包括死刑，缓期二年执行）。

根据上述内容，严重残疾指的是依据工伤标准达到六级或者六级以上残疾的程度。

那么，严重残疾是不是就一定不能生活自理呢？恐怕未必，比如高度近视也有可能是严重残疾，但是配上眼镜就能看清楚了，此时生活可以自理了，在这种情况下，即使年满七十五周岁，也不符合本项规定的特赦条件，因为不符合“生活不能自理”这一条件。

8，犯罪的时候不满十八周岁，被判处三年以下有期徒刑或者剩余刑期在一年以下的。

（1）注意，这里说的是犯罪的时候不满十八周岁，如果犯罪时满十八周岁了，那就不适用了。

比如，赵六出生于2002年5月8日，2018年6月10日入室盗窃，2018年10月20日被判三年有期徒刑，判决已经生效。因为赵六犯罪的时候不满十八周岁，被判处的又是三年以下有图徒刑，所以，赵六可以获得特赦。

（2）满十八周岁指的是从十八周岁生日（一般指的是户口簿登记的出生日期）那天开始算，一直往后，也就是说，哪怕犯罪的时候刚好是十八周岁生日这一天，那也不能通过此项获得特赦。

（3）犯罪的时候不满十八周岁，如果被判的刑罚是超过三年有期徒刑的，只要从2019年6月29日这天算剩余刑期在一年以下的，也是可以获得特赦的。

比如陈七1988年9月6日出生，2005年7月8日犯罪并于当天被羁押，后被判14年6个月有期徒刑，从2019年6月29日算起，剩余刑期不足一年，他有机会获得特赦，因为他犯罪时不满十八周岁。

9，丧偶且有未成年子女或者有身体严重残疾、生活不能自理的子女，确需本人抚养的女性，被判处三年以下有期徒刑或者剩余刑期在一年以下的。

这一项定语或者限定词比较多，我们仔细分析一下。

（1）首先，正在服刑的罪犯必须是女性。

（2）其次，这个女犯人的配偶已经死亡，注意，不是离婚。

（3）再次，这个女犯人有未成年子女并且未成年子女需要女犯人抚养；或者这个女犯人有身体严重残疾且生活不能自理的子女，不论是否成年，都需要女犯人来抚养。

（4）最后就是，这个女犯人被判处三年以下有期徒刑或者剩余刑期在一年以下的。

只要符合上述四个条件，那这个罪犯就有机会通过本项获得特赦。

问题来了，如果这个女性罪犯没有配偶，比如她跟许多男性发生性关系，意外怀孕生下一个孩子，她有没有机会通过此项获得特赦呢？我认为是可以的。不妨把这里的丧偶作扩大解释，包括以下情形：

（1）离婚后没有再婚，2019年6月29日之前，孩子亲生父亲已经去世，未成年子女或者身体严重残疾、生活不能自理的子女无人抚养，需要女犯人抚养；

（2）未婚生育子女，无法判断谁是亲生父亲或者亲生父亲死亡的。

10，被裁定假释已执行五分之一以上假释考验期的，或者被判处管制的。

（1）关于假释，刑法是这样规定的：

第八十一条，被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期二分之一以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行十三年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险的，可以假释。如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制。 对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。 对犯罪分子决定假释时，应当考虑其假释后对所居住社区的影响。

第八十二条 ，对于犯罪分子的假释，依照本法第七十九条规定的程序进行。非经法定程序不得假释。

第八十三条，有期徒刑的假释考验期限，为没有执行完毕的刑期；无期徒刑的假释考验期限为十年。 假释考验期限，从假释之日起计算。

举例说明：

精细鬼2010年8月9日被羁押，同年12月5日被终审判决有期徒刑十三年，未获得减刑，2016年7月9日被裁定假释，此时距刑满释放日还有七年一个月，那么，他的假释考验期也是七年一个月时间，这个考验期的五分之一是一点四二年，从2016年7月9日开始算直到2019年6月29日，这个时间段已经超过一点四二年了。也就是说，精细鬼的假释考验期已经执行了五分之一以上了，他可以获得假释。

注意，这里说的五分之一以上包括五分之一，也就是说，从假释那天开始算起，算到2019年6月29日，这个时间段刚好是假释考验期的五分之一，此时，相关服刑人员仍然可以获得假释。

（2）关于管制，刑法是这样规定的：

第三十八条 ，管制的期限，为三个月以上二年以下。 判处管制，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 对判处管制的犯罪分子，依法实行社区矫正。 违反第二款规定的禁止令的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚。

第三十九条 被管制罪犯的义务与权利

被判处管制的犯罪分子，在执行期间，应当遵守下列规定： （一）遵守法律、行政法规，服从监督； （二）未经执行机关批准，不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利； （三）按照执行机关规定报告自己的活动情况； （四）遵守执行机关关于会客的规定； （五）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经执行机关批准。 对于被判处管制的犯罪分子，在劳动中应当同工同酬。

被判处管制的罪犯，如果在执行期间，违反判决书和上述法条规定的义务，能不能获得特赦？我认为不能获得特赦，因为这个特赦令还规定了不能获得特赦的情况，“不认罪悔改的”就不能获得特赦，管制期间不遵守管制规定，就是“不认真悔改的”情况。

下一节我们具体分析获得特赦的否定条件或者消极条件。