张红 法学学术前沿 前天

一般人格权：新生人格利益之保护机制

作者：张红，中南财经政法大学教授。

来源：《人大法律评论》2018卷第2辑（总第26辑）第20~45页。本文为文摘版，电子版全文可点击下方阅读原文获取。

内容摘要：

社会发展不断催生新生人格利益，不断冲击着成文法的稳定性，法律的完善需妥当调和二者之间的关系。基于《民法总则》第109条可见，人格权立法体系具有开放性，为保护不断发展的人格权利和人格利益，宜将该条定位为一般人格权条款，作为新生人格利益的“口袋”。在保护人格利益与避免权利泛化间寻找平衡，需谨慎透过实在法检验和利益衡量，并通过能动的司法确认应受法律所保护的新生人格利益，以充实一般人格权。一般人格权本质上是将各种新生人格利益纳入法律保护的机制，是人格权法定与缓和的缓冲器或者安全阀，是一项法律解释的依据。新生人格利益经由一般人格权进入法律领域，在经过长久的司法实践和理论探讨后，应“瓜熟蒂落”为具体人格利益。各种人格权实践发展的成果应在民法典中予以规定，民法典应为新生人格利益具体化留有“余地”。民法典中各种有关人格权立法的方案，都无法回避日益庞大的人格权权利和利益群及其规范体系问题。有关人格权利和利益的立法已有300余条规范且散落各处，内容亦不尽协调，如何通过民法典进行整合？如不设置单独的人格权编，其他各编是否能够吸收？

关键词：

人格权  新生人格利益  一般人格权  司法能动性  民法典

一、

新生人格利益保护问题

人格权以人格尊严、人格自由发展为核心，包括生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、隐私权、名誉权、婚姻自主权和个人信息权等权利，这些权利是事关人之为人的关键要素。针对人格权的立法保护，我国采用“成熟一个发展一个”的渐进式立法模式。其根源在于人格权的动态发展，人对自我人格利益的感知具有变动性，随着科技发展、生活方式改变不断产生新的人格利益，而新型人格权从生成到“瓜熟蒂落”仍需些许时日，以致新生人格利益毋庸置疑具备模糊性，但不能因噎废食不予保护。

在诉讼中常出现自然人不受拘束的人格利益诉求，诸如“小便权”“亲吻权”“养狗权”“相思权”“视觉卫生权”等，且“法官不能以法无规定拒绝裁判”。民法作为自由法，法无禁止皆自由，人格权虽一般作为防御权，其边界就是当事人自由的疆界，当自然人自由疆界被侵犯时，自然人将该纠纷诉诸法院时，法院应如何在保护人格利益与避免权利泛化间达致平衡？这是现代法治社会的一大问题。传统民法对人之内在人格保护的遗漏，使得我们需要构建一种新的保护模式，与具体人格权相配套，实现对人格利益的完整保护。正是意识到了传统民法这一缺陷，实现对新生人格利益保护，一般人格权在诸多国家因应而生。从一般人格权立法模式来看，不同国家的立法模式和保护现状与本国的侵权法设计和结构具有非常重大的关系。对于承认一般人格权制度的国家来说，其最主要的原因就是在现有的法律框架结构内无法保护新生人格利益。一般人格权制度在我国已经得到普遍认同，此时如何识别应予以保护的新生人格利益是个难题，亦是《民法总则》第109条司法适用中不得不直面之困难。

早在1995年，一般人格权已进入我国学者的研究视野，这一时期主要是对一般人格权的介绍以及引入，此时相关研究尚少。进入新世纪以来，特别是自“齐玉苓案”后，出于对一般人格权的宪法转介功能的重视和新生人格利益保护的需要等原因，一般人格权的相关研究渐入高潮，并延续至今。近年来，民法典的编纂提上日程，特别对人格权立法体例的探讨，使得一般人格权研究进入爆发期。研究繁荣的背后是理论上争议频现，且诉争多集中在一般人格权的本质，具体人格权与一般人格权之关系等，处理好如上难点，是理顺人格权理论体系的前提。

二、

在扬弃中不断生长的人格利益

（一）不断生长的人格利益

生活之圆满丰腴，务须使个人权利得到周延之保护。在我们的社会生活中，大规模人格权侵权事件多发，非法曝光隐私、非法买卖个人信息、不堪其扰的广场舞、层出不穷的垃圾信息、任意任性的随手拍照、无处不在的人肉搜索等等，各种五花八门侵害人格权的行为已经成为人民追求高质量美好生活的重要阻碍。

审究我国法律之规定，人格权分为生命权、健康权等具体人格权和一般人格权。人格保护之过程亦是一个不断发现新人格权益的历程，但囿于具体人格权保护范围之局限，例如祭奠利益、欺骗性抚养、性自主权、生活安宁权等很多新出现的人格利益无法于具体人格权上得到充分保护。具体人格权保护之缺位，只能诉诸于一般人格权。

《民法总则》第109条至第112条概括地对人格权进行了规定，是民法典对近年来人格权研究和立法成果的立法确认。以各具体人格权作为案由，在北大法宝不设定时间进行检索，大陆相关案例接近40,000则，且呈加速增长状态，这表明民事主体对人格权的日益重视。又因各种法律命令的形成，是基于生活的实际需要及其评价，而不是基于被设计出来的一般概念，为满足保护不断生长的人格利益的需要，我国采用“摸着石头过河”的人格权立法策略，谨慎地给予各具体人格权法律名分。

有学者直观地将“新兴权利”生成原理表述为并列的两个层面：民事主体的实践诉求，此种诉求在理论上有内在合理性。然而实际上，新生人格利益证成逻辑架构应为：其一，司法实践中利益诉求，此是对现实生活客观现象的归纳，此为论证的起点；其二，此种利益诉求在法律上的正义性是后续论证的基础；其三，该项利益诉求法律保护的合理性，基于社会基础的逻辑演绎结果是否足以支撑其成为法益。人格权不断生成的原因多样，首先是民事主体内在的人格自觉，其具有权利意识的主动性，体现为维权和“挖掘”权利的主动性，常表现为“直观感受+权”式的权利诉求。此外，权利发展与社会发展是互动的，科学技术发展、社会生活方式的转变等皆会促生新型的权利义务关系，例如新型通讯工具的发展和共享生活模式的产生。再者，道德等规范的失范引起原本应于道德等纠纷解决机制内对话的矛盾，从道德规范领域逃逸而出，需在法律规范领域进行解决。

人格权概念具有模糊性，以致很难从直观上对其进行评析，其作为框架化的权利，如同蒙在各具体人格利益身上的幕布。又因人格权尚未褪去自然法色彩，不仅对司法造成影响，对民事主体亦影响甚巨。

因此，需借助通过立法类型固化具体人格利益，以明确人格权保护的边界，进而指导法官自由裁量，这就要求通过立法响应实践中不断生长的人格利益诉求。因法律命令背后所寄托的权利随着社会变动而不断变化，有必要确保权利体系的开放性，以制定面向未来的民法典，《民法总则》第109条所规定的以“人格尊严、人格自由”为核心的一般性人格权即因此而生，由此打开了新生人格利益进出法律领域的窗口。但为避免和排除那些深具“唯心主义色彩”的“直观感受+权”式的权利诉求，法官应当谨慎、克制地依法裁判。

（二）新生人格利益何以成为权利？

权利与利益之间存在着紧密的联系。德国法学家耶林认为权利就是法律的目的和根本性的标志，而权利就是法律上所保护的利益。耶林的学说强调的是社会的利益或者是社会利益与个人利益的结合。他的这种“社会利益学说”直接构成了利益法学的思想渊源。利益是法律的原因，法律必须要保护利益。权利与利益之间的联系使得两者其实很难区分，对此，龙卫球在给法益下定义的过程中将权利与利益进行了明显的区分：“权利仅限于名义上被称为权利者，是广义利益的核心部分，其余民法上的利益均称为其他利益。”对权利之侵害，主要采用的是“违法性”的判断标准，即只要行为人因为过错而违反了法律的规定，就自动生成对他人权利的侵犯。但是，对于利益之侵害，则不同。

一方面，利益往往不具有可以从外部感知的表现形式，例如在无意的情感表达中对他人尊严之侮辱。另一方面，利益与利益之间往往会产生冲突，一个人对合法利益的行使却有可能是对他人利益的侵害。而利益冲突又复杂多变，如有时一种利益在一个案例中需要进行保护，在另一个案例中则可能不需保护，这就需要法官在审判案件的过程中根据个案进行衡量。根据德国民法理论和实务，对于“框架性权利”采取的是“积极确认违法性”的判断标准。所以，对利益的保护除了通常要求的违法性判断之外，还需要法官积极的去判断衡量在个案中人格法益保护的程度和可以达致的范围。

另一方面，体现在法律的保护效力上。一般认为对权利的保护程度要高于对利益的保护。法律所保护的权利是明确的、具体的，其保护的利益具有较高的位阶，立法者以法律明确规定的形式对其进行保护，只要行为人的行为侵害了他人之权利，就应受到法律的制裁。在对利益进行保护的过程中，“立法者必须要保护利益，他要去平衡相互竞争的各种利益。在司法实践活动中，法官要做出正确的判决，决不能只是像一台机械的机器一样，也不能只根据正义感进行判决，而必须要弄清楚立法者通过法律规则所保护的利益，并找出优先的利益从而使各种利益得到平衡”。对利益之保护需要法官在审判的过程中进行利益衡量，在利益与利益发生冲突之时，法官需要在这个过程中进行判断，保护较高位阶的利益，并进行充分的说理。

我国《民法通则》第5条规定：“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”此条款作为我国民事法律侵权的一般条款，为我国《侵权责任法》第6条第1款所沿承，并延续至今。该条使用的是“人身”和“财产”，而不是“人身权”和“财产权”，立法者似乎有意扩大法律保护范围，突破“权利”保护之局限。王利明指出，在《民法通则》制定时，侵权案件的类型并不复杂，民事权利制度也有所欠缺，还没有确立物权这一概念，使用“财产”这一概念主要是着眼于法律发展的一种合理选择。此观点主要着重于法律的发展，从而可以容纳更多保护对象。

《侵权责任法》第6条第1款规定：“行为人因为过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”此条沿袭《民法通则》之规定，是侵权责任领域内的一般条款，该条所保护的是“民事权益”，而没有再区分《民法通则》所规定的“人身”和“财产”，而是概括的提出“权益”的概念：即民事权利和民事利益，并将它们无差异地纳入法律的保护范畴。综上，在我国现行法律层面，并没有将权利与利益进行区分保护的明确意思。

这种不区别的保护存在着诸多疑问和不足：我国现行法律将权利和利益都纳入了法律保护的范围，那么对权利和利益进行区分还有什么意义？如果没有意义，那么在实践中为什么当一项新的利益出现时，要为其加上“权利”的外衣？可见，无论立法怎么主张对权利和利益给予一样的保护，在实践中对其不可能实施相同的保护。法律依靠权利之设置来实现利益的分配，实现公平正义。如果对权利和利益同样保护，万事都受到法律的保护，那么法律的意义何在？“权利”与“利益”之间确实存在着诸多的纠缠，权利与利益之间的界限很难界定，但是这并不代表权利与利益区分不可能，这也是本文试图解决的在人格利益保护过程中所遭遇之问题。   

当一种新型的保护对象出现时，我们应如何判断其应否受法律的保护？恐怕早已不能简单地依靠其“法律有没有规定为权利”这一简单的判断标准来回答。当然，我们也无法接受随便一种利益都可以被当事人主张而对其进行法律上的保护。例如实践中所出现的各类形形色色的权利之主张“养狗权”、“拥抱权”、“相思权”、“视觉卫生权”等，当这些新生人格利益主张出现在诉讼中时，我们如何否定当事人的主张不属于法律调整范围？所以，在司法实践中出现法律未明确的新兴人格利益诉求，就需要确定的、有效的手段，对法律应该予以保护的利益进行遴选。

人格利益中的生命、身体、健康、名誉、荣誉、隐私等已经被明确规定为具体人格权，在权利人的这些具体人格权受到侵害时，加害人当然应该承担侵权责任。在其他人格利益受到损害时，如何判断其是否受到保护，以及如何进行保护，这是实务中必须要解决的问题。依照《侵权行为法》第2条法律所保护的是“人身权益和财产权益”，只要行为人因为过错侵害他人任何的人格利益，就应该承担侵权责任。但是，这种解释是存在着危险。这种包罗万象的保护方式，会使太多的利益通过过错的形式，要求法官对其给出一个必须保护的判决，这样的保护许多时候直接违反了一般常识和经验，例如前文所列举的“相思权”、“抚摸权”、“聊天权”等。法官在实务中如何区分一项利益是否应该受到法律保护？

侵权法领域内的第一个类型化，也是最容易做到的类型化，同时又能解决最常见、最典型、最有保护需求部分的问题的类型化，就是“过错不法侵害权利”类型。法律通过将具有同样功能、性质和机理的利益类型化为不同的权利而对其进行保护，从而使法律的适用具有确定性。对于利益中所包括的人格利益，我们如何判决其保护的范围，即怎样将需要法律保护的利益从利益圈中一个个拎出来？拎出来的判断标准又是什么？拎出来之后如何实现对其保护？这就是我们所要解决的问题。探讨一般人格权制度就是试图将需要保护的现行法律之外的人格利益从利益圈中抽出来，从而实现对一般人格权的保护。

三、

一般人格权的“口袋”功能

（一）我国民法体系中的一般人格权

《民法通则》第116条、《侵权责任法》第2条、第6条、最高人民法院关于《确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题》的解释（法释[2001]7号）第1条等规定了对具体人格权的保护，但是随着社会的发展，人格权保护之列举模式表现出极大的缺陷。我国学者借鉴德国、日本之观点，结合我国法律对其他人格利益之保护的规定，及其《宪法》有关人格尊严保护的规定，发展出我国的一般人格权制度。现阶段我国在立法上还没有规定一般人格权制度，仍有较多学者认为我国不存在一般人格权的制度。但是，在我国司法实践审判的过程中出现诸多有关一般人格权的判例。而且我国的理论界已经普遍承认一般人格权制度。《民法总则》对人格利益的保护采取的是列举各项具体的人格权的方式，这种具体列举的方式对人格权及人格利益的保护不够全面，只有建立一般人格权保护制度才能备至周全保护人格利益。一般人格权本身具有一般条款的性质，法律对一般人格权的规定是一种兜底保护的条款，从而使各种人格利益保护获得可能。一般人格权具有很强的包容性，使人格权制度成为一个开放的体系。我国现行的法律对人格权之保护并不完善，在司法中对新出现的各种新生人格利益的保护一般采用类推适用的方式将法律有关特别人格权的规定适应于其他人格利益遭受侵害的情形。但是，这种做法并不能从根本上解决人格权保护的问题。基于此，“一般人格权纠纷”已经作为《最高人民法院关于印发修改后的<民事案件案由规定>的通知》（法[2011]42号）。基于此，笔者认为《民法总则》第109条应定位一般人格权条款。

一般人格权在我国现阶段作为人格利益的同义语，是在人格权领域内对概括性的一般人格利益的保护，是对具体人格权的补充，其涵射范围应在具体人格权之外，起到漏洞填补的作用。人格权和一般人格权并不能相互取代或者舍其一而用之。我国现有民法体系中的公序良俗、诚实信用等民法基本原则不能无限扩大其适用的范围，也不能在司法审判的过程中用民法的基本原则来定纷止争。权利是在法律上具有确定利益的空间，权利的内容、范围、界限等都是确定的，这才能达到法律确定权利的目的。

一般人格权具有权利创设功能、价值宣示功能、解释功能、补充功能、更简便的保护功能。立足于我国司法实践，法官在进行侵权责任认定时，常将利益有名化、权利化。例如“齐玉苓案”中，受教育权作为一项基本权利，民法上并无与之对应的权利，将之称为民法上的“受教育权”，则混淆了其与基本权利的区分，且与其在民法上人格内涵并不贴切。而一般人格权则不会遇到此类困扰，并且从一般人格权出发，因已认可了一般人格权的法律地位，则不再有受害人人格利益是否是权利的争议，如是，则方便了相关规范基础上的说理。在我国现有的对一般人格权的讨论中，一般都“毋庸置疑”地将以一般人格权作为一种“权利”作为探讨的大前提。

实际上，一般人格权只是披上“权利”外衣的一种利益，而不是法律上所规定的“权利”。对于一般人格权的未来，系统研究过一般人格权历史的Martin认为：由于一般人格权的不确定性及其包容性，一般人格权的内容范围很难确定，并将继续扩大。因此，保持原状是这种权利继续存在的最有可能的方式。此观点诚为适切：在一个成文法体制下，允许一个开放性的权利形态是必要的也是可能的，特别是针对人格权这样一个不断发展的权利类型。

（二）再论一般人格权的本质

理清一般人格权之本质的重要原因在于探讨一般人格权是否属于我国现行法律所保护的范围之内。令人疑惑的是，一般人格权到底是不是一种权利？如若不是权利，为什么在司法审判中为各种人格利益之保护披上“权利”的外衣？如祭奠权、性自主权（贞操权）、生活安宁权等等。

在我国，一般人格权是对具体人格权之外的人格利益提供保护的一种概括性的保护条款。一般人格权所保护的客体、内容和范围都不确定。这无疑是一般人格权对现有“权利”之概念所提出的挑战。我国《侵权责任法》虽对权利和利益同等保护，但是在实务中，民事主体对利益保护的诉求却有时并未得到法官的支持或者是和权利同等的保护，即使对有关的利益予以保护，也会为其披上“权利”的外衣。在这个过程中，无论是法官还是当事人、学者都会尽量将利益转化为权利，这就会导致所谓的“权利”泛化现象。最终，法律上的权利也就丧失了其应有的规范性和法律技术上的意义，而只是价值上的一个宣誓工具。

权利与利益区分的重要标准就是归属效能、排除效能和社会典型公开性三个方面。主观权利其核心要义就在于归属内容的确定性。归属效能是将“权利”与“利益”区分的先行条件：如果能够将一定的确定的内容归属于特定的主体，则其是属于权利的；如果达不到这一标准，则是属于权利之外的利益。排除效能的根本含义就在于排除权利人之外的人对权利的任何不法干预。归属效能与排除效能具有非常紧密的关系，只有在将某一特定的内容归属于特定的主体之后，该主体才能明确享有该权利的内容，从而排除权利人之外的其他侵权人的干预。当权利人权利受到侵害时，才能请求对其侵害予以排除。最后，社会典型公开性主要取决于一项利益是否具有典型、规律和公开性。其要求保护的对象具有可识别性及其能够被建立在可以感知的处境之上。权利正是因为有了这三种特性，才具有法律上的特定性和稳定性，从而实现对权利的保护，而不至于权利的滥化。

侵权法上的“权利”与“利益”从上述三个标准来进行判断，一般人格权却对此提出了挑战。首先，一般人格权所保护的只是“一束受保护的新生人格利益”，其受保护的利益内容并不确定，一般人格权并不具有归属之效能。权利具有了归属效能之后，就具有了清晰的界限，就能够请求排除他人之任何的干预，这即权利之排除效能。但是，依据一般人格权的权利性质，却是不能完全排除他人的干预，例如婚姻同居侵权行为中，基于人的行为自由，一般情形下难以构成侵权责任，只有在存在加重后果时，才构成侵权，法律才对其进行否定性评价。此外，一般人格权涵射范围的边界不清，具体内容尚需要通过类型化进行明确，由此在一般情况下，侵权人很难确定或者意识到自己的行为是否侵害了他人之权益。

与此同时，在社会生活中，一般人格权经常与他人的合法权益发生冲突，例如对他人之生活安宁权益的保护就常和他人之行为的自由发生冲突；当祭奠利益人对亲人坟墓进行祭奠时，存在需要借过他人土地的情形，此时，是否应允许、配合其进行祭奠？所以，一般人格权并不能确切排除他人的干预，且常会与他人权益产生冲突，需借助利益衡量来确定新生人格利益是否应当进行保护？所以，一般人格权并不具有排除效能。

从一般人格权本质看，其并不具有民事权利所具有的三大效能，它并不能成为侵权法上之权利，而是一种人格利益的概括性总称，其内涵是由应受法律保护的权利束组成。但基于我国语境和司法实践的需要，我们应赋予其权利之名，是一项框架性的权利。

首先，从一般人格权之内涵和功能来看，一般人格权是为法律所明文规定的权利之外的其他人格利益提供法律保护的依据。“为了实现法律的安定性将德国法上的一般人格权的大部分内容具体化为具体的人格权，将暂无法具体化为具体人格权的人格利益纳入到一般人格权予以保护，如此构造的一般人格权既保持了德国法上一般人格权对于人格保护的创造性与概括性，能够对于新出现的人格利益进行及时的保护，又能够最大限度地实现法律的安定性和可预见性，是在我国目前的人格权成果的基础上比较符合我国具体实际的一种构建”。而且，一般人格权作为具体纠纷事由，已经在我国司法实务中广被运用，并且运行状态良好，如前所言，一般人格权纠纷已经形成一个庞大的案例群。

其次，从一般人格权与具体人格权的结构关系和功能来看，具体人格权为法律所保护的具体权利形态，一般人格权是为了弥补具体人格权之外的需要保护的人格利益。一般人格权制度之重要功能是为了给法律明文规定的具体人格权利之外的其他人格利益提供请求权基础。随着社会和法律科学的进步与发展，可以抽象出来的具体人格权利会越来越多，许多包含在一般人格权中的利益会上升到权利的高度对其进行保护，典型的就是隐私利益上升为一种隐私权。从这一角度来说，一般人格权是未来的具体人格权的内容，是“未成熟”的具体人格权，新生人格利益的育婴袋。

最后，从一般人格权和具体人格权适用的关系上来看，在司法实践的过程中，对于各种新出现的需要保护的新生人格利益，法官会在现有的具体人格权范围内寻求法律保护，当现有的具体人格权不能完全保护新型的人格利益时，法官才会适用一般人格权的规定。具体人格权作为法律已经明确规定的权利形态，具有确定性和适用的优先性，而一般人格权仅在具体人格权的类型之外补充适用，从而对人格利益实现周延的保护。

一般人格权虽有权利之名，但是其并没有权利之实。通过一般人格权能够使法律所需要保护的利益纳入法律保护的范围之内。同时，也能够使其保护的范围明确化、有名化，其相对于有名权利确实比较模糊，但是却能够将新出现的各种新生人格利益纳入其中。受法律所保护的利益在利益体系中位置并非一成不变，随着社会的变化发展，受法律所保护的利益能够上升为法律所保护的权利。但为了与司法实践相适应，且更体现我国促进个人全面发展的价值理念，彰显对人格权保护的重视，有必要保留一般人格权的概念。

（三）一般人格权的司法适用

在司法实践中，一般人格权作为民事案由，是具体人格权的兜底性质的人格权制度而存在，内容成开放性，当事人感到人格权受到侵害，但未找到相对应的具体人格权时，往往诉诸一般人格权，法院在对新生人格利益进行保护时，亦会寻找一般人格权作为裁决归宿。笔者在无讼案例以一般人格权纠纷为案由，不设定年份进行检索，查找数据如下：以一般人格权纠纷为案由的案例共有5056则，其中各省、直辖市高级人民法院共审理此类案例85则，中级人民法院共审理此类案例1066则，基层人民法院共审理此类案例3821则。

图1 一般人格权纠纷案例发展趋势

如图1所示一般人格权纠纷案例发展趋势，我国的司法实践中已有诸多侵害一般人格权的案例，且呈快速增长趋势，具有对其进行类型化分析的可能。并且由于一般人格权之概念内涵比较抽象，涵摄的人格利益范围较为广泛。而且随着社会发展，人格不断自觉，新型人格权益仍在不断生成，并被诉讼到法院，在实务中，法官只能依据个案的具体情形运用利益衡量等方法进行分析判断。但有些所谓新生人格利益的出现具有偶然性且不具有普遍意义，此种新型人格权利益一般情形下不应进行保护，即便进行法律保护，法官也具有更强的说理义务。笔者认为法官说理应集中于以下几方面：首应关注社会诉求，在此基础上仍需论证对其保护的适法性、正义性。并通过社会习惯、生活观念、科技发展、生活方式转变、道德习惯规制弱化等。在侵权认定时，法官应综合考量个人利益、社会利益、制度利益，运用利益位阶、具体情形代入等方法保证利益衡量的客观性，并运用比例原则对结果予以审视。笔者因已有专文详述，于此不再赘述。

为减少法官的说理困难，为司法提供指引，应该是经验性的经常性类型，以求明确常见的新生人格利益，在一般情形下应予以保护。本文类型化研究对保护新生人格利益具有以下功能：

其一，抽象出需要保护的人格利益，防止“权利泛化”。所谓“权利泛化”是指泛化者将一些自然权利或者法定权利保护范围之外的利益，未经法定程序，扩大、推广到法定的权利意识中来，以法定权益的救济方式寻求法律救济的一种现象。“权利泛化”现象的产生是由经济、政治、文化和法律制度等各种原因共同作用的结果。就法律而言，随着私法的逐渐完善和发展，人格平等、意思自治等观念的建立，公民个人的自我意识和权利意识开始逐渐觉醒并越发膨胀，公民个人也越发关注个人本身“内在性的东西”。一般人格权作为一种抽象的概括性的人格利益，其内涵范围并不确定，这就使得在民事诉讼中，出现了诸如“小便权”、“视觉卫生权”等诉求。一般人格权在人格利益保护的过程中发挥着工具性作用，将需要运用法律所予以保护的人格利益抽象出来，并且对需要保护的人格利益提供保护的工具，确保有法可依；而将不需要保护的利益排除法律保护的门槛之外，确保法律的严肃性和权威性，以防范法律泛化。

其二，一般人格利益的类型化有助于民事主体维权。在我国司法审判实践中，对各种新型人格权益的承认在不断地增多。公民个人出于最大化实现自身利益的需要，以及对法律所保护的利益范围的不确定，就会积极寻求用法定的方式维护自己的各种权益。所以，就出现了“亲吻权”等在法律规范中没有出现，在理论界也鲜有人讨论的“权利”。以人之尊严和人之自由为价值基础的一般人格权，一方面尽可能地将人格利益纳入其所保护的范围之内，另一方面又要区别出一般的利益。这样一种模糊性的概念就使得在自己某种人格利益受到侵害时，无法判断其是否应该受到法律的保护。这种权益的完全不确定状态，实际上更不利于当事人权益的维护。

一般人格权作为一种法益，是法律所保护的某种特定利益，是对人格之尊严和价值的保护。我国属于成文法国家，一般人格权作为一种法益，也必须具有相对的确定性和稳定性，也必须要有必要的区分界限。一般人格权作为对人格利益的概括性保护，其所保护的客体内容和范围并不像绝对权那样明晰，但是，一般人格权也有其保护的界限和范围。在现有的一般人格权的框架结构范围之内，对一般人格权进行类型化，抽象出需要予以保护的特殊的人格利益，才能有利于公民个人维护自己的合法权益。

其三，指引法官对新生人格利益的裁判。我们将具有相同特征的案例进行整合，归纳整理出这些案例所具有的特征，理清这些案例之审判依据，能够为法官在审判的过程中提供直接的指导依据。在我国的法治环境下，审判时，法官还不能灵活而积极地对各种权益进行衡量并作出判断，其必须在现有的法律框架范围之内寻求法律依据。当面对新型疑难案件时，为了实现对当事人的充分保护，法官往往会耗费大量的时间和精力在现行法律条文中寻找法条依据，也往往会不予立案或者对其诉讼请求直接予以驳回。将具有一般人格利益特征的人格利益类型化，就能为法官提供更加直观的审判依据，可以节约司法裁判的时间和成本。

根据拉伦茨对类型的归类，类型可以分为经验的类型、逻辑理想的类型和规范理想的类型。经验的类型主要通过比较典型的案例来进行归纳和整理，因为典型性案例本身就是经验，其本身符合某类概念的本质，其概念的核心是清楚的，但是周遭则是模糊的。逻辑理想的类型是根据事物内部自身发展的联系和关系来进行的判断和整理。规范理想的类型是一种法律所规定的模范性的类型，它是一种纯粹的或者是不能充分实现的一种理想状态。拉伦茨认为，对于类型化在法律中的应用，首先考虑的就应该是经验性的经常性类型。这是一种较为普遍性的适用原理。

一般人格权作为司法实践推动的权利，在司法实践过程中，我们现阶段只能依据所出现的各种新型的案例，不断的积累和总结经验，利用经验类型化的方法，实现对一般人格权的充分保护。

四、

（一般）人格权的民法典表达

（一）一般人格权与人格权、具体人格权的关系

就一般人格权与具体人格权的关系而言，存有“一元模式”和“多元模式”两种学说。“一元模式”认为一般人格权可以抽象为人格自由、人格尊严、人格发展等，而人格自由、人格尊严等又是生命健康权、隐私权等具体人格权的价值基础，进而可吸收这些具体人格权。由此，具体人格权成为一般人格权的权能，丧失了独立性。“多元模式”认为具体人格权与一般人格权相互独立，一般人格权具有兜底功能，保护具体人格权之外的非典型人格权。基于认知的不同，我国学者就一般人格权与具体人格权的关系主要存在以下三种观点：第一种观点认为，一般人格权是一种概括性的权利，是从主体之尊严和价值抽象出的人格利益的全部，具有高度的抽象性、开放性，由一般人格权抽象出具体的人格权。第二种观点认为，一般人格权是具体人格权之外的其他人格利益的概括性规定，是对具体人格权的补充和完善。第三种观点认为两者之间是一种你中无我，我中无你的相互排斥或者选择关系。学界主要有两种人格权建构理论：“具体人格权+其他人格利益”、“具体人格权+一般人格权”。持第一种观点者认为：一般人格权之本质并不是一项“权利”，并且在德国，其立法技术亦多受争议，引入一般人格权有损于法律的安定性。特别是在我国民法理论上，人格权、一般人格权、具体人格权存有逻辑冲突，并且，在立法时通过设立“一般人格条款”或者“保护其他人格利益”之规定替代一般人格权，足以保持人格权条款的开放性。由此，在人格权立法时，应选择“具体人格权+其他人格利益”的立法模式。

然则，本文认为人格权立法时，宜采“具体人格权+一般人格权”的立法模式，且如前述，将《民法总则》第109条定位为一般人格权条款。一般人格权的本质是利益，为其披上权利的外衣，作为类似于营业权的“框架性权利”，确实没有一般权利的确定性。但考察一般人格权在德国的发展可知，一般人格权所保护的利益族群原本由“背俗故意致损”侵权责任条款规制，为其他人格利益冠上权利的名字，实则是重视人格利益的表现，是为了更周延地保护非典型人格利益。这样可以避免适用“背俗故意致损”侵权条款时更为严格的构成要件，并可通过“过失+积极确定的违法性”侵权认定模式，规避对民事主体其他权利的影响，进而保持法律的安定性。虽然我国与德国侵权法立法模式有所差别，但我国司法实践对利益保护仍应加以甄别，详加论述，以防权利泛化，一般人格权应否受法律保护的论证，与“权利地位”的问题在表现形式上虽然不同，但在实质上其实属于同一个问题。基于此，实则在实践中我国已趋向德国式。此外，如前所述，在“多元模式”的人格权立法模式情形下，人格权、一般人格权、具体人格权并不存在冲突，人格权作为上位概念，一般人格权、具体人格权作为同一逻辑层次的下位概念，各司其职，共同构成人格权立法体系。

（二）人格权的法定与缓和

上述人格权理论建构如何在立法中实现，仍是个难题。而且在大陆法系，所有裁判都应从制定法出发，法官的自由裁量权应受限制。此外，民事主体向法院主张利益，法院对其利益保护，常常是以牺牲另一人利益为代价的。并且法律作为多元纠纷解决机制之一，不能“事事亲为”，僭越道德等社会纠纷解决规范的作用范域。对一些道德利益和不为社会普遍接受的人格利益，法律应保持克制。职是之故，法官应依据客观标准对人格利益进行保护，减少干预他人权益。通过对已有诸多司法案例的人格权类型进行总结，使具体人格权类型固化，并对民事主体人格利益诉求进行指导，防止“唯心色彩”浓重的人格权利诉求过多地出现在严肃的司法裁判中，浪费有限的司法资源，并告知民事主体哪些人格利益可以上升为法益予以保护，由此人格权须法定。

那么人格权法定中的“法”是指民法还是宪法呢？其中核心问题在于明确人格权的权利属性，对其进行探讨的关切点在于，人格权究竟是宪法上的基本权利，还是私法上的民事权利，并进而导向人格权应由民法进行立法规范，还是宪法进行立法规范而民法仅于司法层面进行保护的问题。笔者认为人格权的权利属性是私法权利与宪法权利的统一，两者并非相互排斥，而是相互补强共生的良性循环体系。

一般人格权是人格权缓和的理想“窗口”，且已经司法实践所证实。人格权的开放性是否会导向人格权利过度泛化，进而使其模糊成一种自然法式的价值宣示？这就需要新生人格利益的发现机制和保护机制的建立，并在此基础上，通过法官对新生人格利益严谨、详细论证、克制司法，进而实现对生活中的新生人格利益的保护，司法能动应当建立在释法基础上，司法能动应生活在司法克制的帐帷之下。基于此，人格权的立法模式应坚持法定与缓和相结合。

（三）民法典如何安放庞大的人格权规范群

人格权作为重要的民事权利，对其周延保护是民法典制定不可回避的问题。关于人格权在民法典中的编排，目前学界主要有以下两种观点：反对人格权独立成编者认为：一、人格权的动态、多元发展，决定了应采用“立法机制+发现机制”的人格权双轨发展机制和立法范式，对人格权法定应持质疑态度。二、人格权的民法保护具有局限性，无法覆盖民事领域之人格权利；三、人格权仅有消极保障权能，不具有民事权利的一般特征，不适用民法有关民事权利得失变动、权利行使的基本规则以及民法典总则的一般规则。四、对人格权作一般规定即可，要把具体人格权的开放性留给司法裁判。五、人格权编对人格权种类及范围的封闭性设计，限制了侵权责任法的适用范围。六、目前从理论和司法实践看，经过丰富讨论，已经成熟的人格权仅有7种，而一般人格权亦仅需一个条文，条文较少不能支撑独立成编。七、纵观世界诸国，仅乌克兰民法典对人格权单独设编，且因其过度强调结社自由权和集会自由权，一定意义上导致国内多次发生政治变革，不具借鉴意义。八、有学者将《德国民法典》未全面规定人格权，而是将人格权与自然人一并规定的立法现状作为中国人格权不应独立成编的重要支撑理由。支持人格权独立成编者认为：其一，在民法典中应当引入人文关怀理念，其在体系上的体现即为将人格权独立成编。其二，民法总则不能完全包含人格权法，侵权责任法也不能替代人格权法的功能，侵权责任法替代人格权法将导致后者成为判例法，人格权法与侵权责任法内容上是相互衔接的。其三，人格权制度是民法调整的两大关系之一，人格权高于财产权，在中国未来民法典中人格权法应独立成编并且位于诸权利之首。其四，人格权的商业化和法人人格权的存在使得人格权与自然人产生分离。此外，未来中国的民法典应当继承《民法通则》的传统，坚持人格权法独立成编的体例。比较支持者与反对者的观点，双方争议核心实则是：德国民法典的潘德克顿范式与人格权独立成编的民法典编纂新范式之争。

人格权民法典表达的探讨，不能忽视对人格权立法、司法实践的梳理。大陆人格权制度发展至此，涉人格权的法律、司法解释已经有300条之多，其中80年代共有21个相关条文或司法解释规范人格权，紧随其后的两个十年分别有42/71条相关条文或司法解释，而近7年，短短时间已经超过之前立法之总数，关于人格权立法呈爆发趋势，相信在可预见的将来，人格权的相关规定会愈来愈多。通过对立法总结、司法实践的归纳，人格权体系相关条文可达100条左右，已经构成庞大的人格权体系，其具体在民法典中该何去何从，有待解决。

无论从大陆关于人格权的以往立法成果看，还是从动态发展的人格权司法实践看，人格权家族日渐丰茂，可以预见，在不久的将来，人格权体系会更加庞大。此外，在学界对人格权解读和研究已经细致入微，各具体人格权立法要素已探讨具备的现在，民法典如何安放已经日渐丰硕的人格权家族，以能够周延、合理、具有操作性地保护仍处于不断生成中的人格权，以使信息时代的民法典既能够汲取马车时代、蒸汽机时代民法典的精华，又能够摆脱立法、研究上惯性思维的窠臼，这是必须解决的难题。