周知，侵犯他人专利权的始作俑者是侵权产品的制造者，但是由于很多企业的经营行为不规范，如“三无”侵权产品在诉讼中就较为常见，加上商品流通渠道多、环节多，权利人要找到生产源头往往比较困难，其只好转而起诉使用者或销售者，这也属无奈之举。好在专利法规定了使用、销售侵犯他人发明、实用新型专利权的产品，销售侵犯他人外观设计专利产品的行为亦属于侵权，使权利人可因他人侵权而得到救济。但是如何保护善意的使用者或销售者呢？

　　我国专利法第六十三条第二款规定：“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。”这一规定现已成为专利侵权诉讼中被告进行抗辩的最常用的法律依据。可以看出，侵犯专利权行为的免责条件是“能证明其产品合法来源”，而且只能免除赔偿责任，其他侵权责任不一定免除。司法实践中对合法来源抗辩中的很多问题存在争议，本文主要讨论以下几方面的问题：

       合法来源的证据认定及证明标准

　　当事人主张合法来源所能提供的证据主要包括购销合同、付款凭证、出库单和入库单、证人证言等。由于一些企业经营不规范，诉讼中不能提供完整的产品来源方面的证据，给案件的审理带来一定困难。如某房产公司因建设了数幢住宅楼，被指控其使用的烟道侵权。该房产公司提供了烟道进货的一份合同，以证明住宅楼中的烟道并非自己制造，但合同显示的烟道数量仅有100余米。一审法院认为，房产公司提供的这份合同真实性可以确认，但其数量与工程需要相差太大，所认未采纳其合法来源抗辩主张。就同样的证据，二审法院则认为，该房产公司的抗辩主张成立，驳回了原告对该房产公司的诉讼请求。导致对相同证据在一审、二审中认识上的不同，究其原因就是证明标准不统一。

　　笔者认为，合法来源的认定无法划定统一标准，应具体案件具体对待，总体上可以从以下三个方面把握：一要加强主张合法来源抗辩者的举证责任，对证据的审查从严把握；二要尊重交易习惯，比如通常情况下当事人不可能对交易中的货物技术特征进行约定，诉讼中要求当事人提交证明合同项下的货物即是被控侵权产品的证据就有违商业习惯；三要注重审查交易的合法性，包括交易过程合法，而且没有规避法律或有意逃避侵权责任的情形。

       追加被告到哪个环节为止

　　现如今的商品社会，货物的流转环节相当复杂，当使用者成为被告后，其依法提出合法来源抗辩，要求追加直接销售者，当直接销售者成为被告后，又以合法来源抗辩，要求追加上一级销售者，当上一级销售者成为被告后，有时还会要求追加再上一级的销售者，如此反复，有时一个案件要追加四五次被告，不但给当事人增加了讼累，也大大增加了法院的工作量，使案件变得越来越复杂。对此，在实践中也存在不同意见和做法：第一种做法是不予追加被告，查明事实认定合法来源抗辩成立后做出判决，权利人可依此判决起诉上一级的销售者；第二种做法是只要当事人举证得到确认，就予以追加；第三种做法是适度追加被告，一般以追加两次为宜。持这种观点的人认为，这样做既确保了司法效率，又保证了权利人的利益，使权利人找到制造源头的距离更近了，是兼顾程序和实体的做法。笔者认为，第一种做法有处理问题过于简单之嫌，第二种做法不利的一面是诉讼历程过长，一些本应无需参与全过程的被告本可以提前出局，但却因无休止的追加被告而被拖累，大大增加诉讼的社会成本。如一起烟道防火门侵权案，第四次追加的被告是原告担任法定代表人的企业，该企业已获得原告的许可，无疑该被控侵权产品实质上是合法产品，并非原告所称的侵权产品，查清事实后驳回了原告的全部诉讼请求。第三种做法是一种中庸之道，不失为一种程序上的尝试。

　　总体来讲，在这个问题上，应以不追加当事人为常态，而以追加当事人为特例。具体而言，由于一次合法来源抗辩涉及一个交易环节，每个交易环节应当有交易双方，只有通过交易双方到庭质证，才有利于查清事实。如果交易双方都已成为被告，该环节的合法来源能查清时，则无需增加审理的环节，也就没有必要追加其他被告；如果交易相对一方不是共同被告，则需要追加；另外，如原告的起诉涉及多个环节，各被告之间证据相互矛盾，不追加被告就无法查清事实的，也应当追加必要的交易当事人。

      使用者、销售者不知道是侵权产品的认定

　　在合法来源抗辩过程中还需要认定使用者、销售者是否知道或应当知道其使用的或销售的是侵权产品。不知道是一种消极事实，使用者、销售者无法举证证明，而且法律也没有规定使用者、销售者有审查相关产品是否属侵权产品的义务。因此在司法实践中，一般对使用者、销售者不知道的抗辩审查较宽松，反过来对权利人指控使用者、销售者知道或应当知道的审查则较为严格。很多权利人在诉前向被告发律师函或警告信，进入诉讼后，权利人就以此来证明被告知道或应当知道其使用、销售的产品属侵权产品。警告信函只是证明被告知道或应当知道的初步证据，因为在专利侵权诉讼中，技术比对并非单纯的字面比较，很多情况下还要用到等同判定、禁止反悔、外观相似性等判断原则，被控侵权产品是否落入专利权的保护范围常难以判断，有时专业的审判人员判断意见也不统一，何况普通的使用者或销售者，要让他们作出准确判定，的确勉为其难。如果使用者、销售者仅凭权利人的一纸警告信函就和供货方解除合同或退货，必然会引起商品流通市场的混乱，这种未判而决的后果对供货方、使用者、销售者都极不公平。

　　笔者认为，判断是否知道应结合案情进行分析：第一，从严审查证明他人知道被控侵权产品系未经授权而生产、销售的证据；第二，对于权利人发过警告信函的案件，审查供货方的同一型号产品是否已被司法或行政机关认定为侵权产品，权利人在警告时是否提供了有效的证明材料；第三，权利人未发过警告信函的，应审查相对方是否因销售被控侵权产品而被司法、行政机关处理过；第四，被控侵权产品是否明显仿制专利产品；第五，被控侵权产品和合法专利产品相比，价格是否明显偏低。

       如何划定使用、销售与制造的界限

　　按照专利法的规定，只有使用者和销售者才能主张合法来源抗辩，如果被告不属于使用者或销售者，当然不能适用该规定。

　　在能查清侵权源头的案件中，使用、销售与制造的区分存在分歧。如一起童车车轮侵权案，整车制造商购得侵权车轮用到自己生产的整车上，并进行销售，对这一行为的认识不一。主张“制造论”的人认为，当一件外观设计产品作为另一整体产品组成部分时，局部的新颖性会对产品的销售起到促进作用。在整车中使用侵权车轮不属于使用，而是利用，这无异于制造外观设计专利产品，属于变相的制造行为。笔者主张“使用、销售论”，如今产品生产的专业化、配套化的趋势越来越突出，产品的各个部件同时也是独立的产品。而且对于被告的性质不能简单划分，每个企业在生产、经营过程中担当着不同的角色，要结合其具体行为进行划分。毫无疑问，童车整车生产商属于制造者，但就车轮而言，既然有证据证明了实际的制造者，那么认定整车制造者是车轮的制造者就不符合事实。

　　在被控使用、销售的侵权者无法证明合法来源时，是认定其明知而使用、销售，还是推定其生产、销售，实践中意见也不统一。笔者认为，应当推定为未经许可而生产、销售。理由是：第一，有些销售者或使用者袒护实际制造者而不愿揭发，甚至自愿承担责任；第二，法律规定为主张合法来源的当事人免责，目的是要打击制造源头，如不能证明产品的来源，主张自己是使用或销售就缺乏依据，只能依法承担制造者的法律责任；第三，让不能证明合法来源的当事人承担制造者侵权责任，有利于规范市场交易，树立经营者的知识产权保护意识，维护专利保护体系的完整性。