【典型案例】

张某之夫、熊一、熊女之父熊某于1996年10月17日在河南省某县遭遇车祸，住进河南医科大学第一附属医院治疗，同年11月1日转入宝鸡县医院治疗，后因病重，于1997年1月19日转西安市红会医院住院治疗。同年2月23日，熊某邀请宝鸡县某律师事务所律师张律师到西安，并将孙某(熊某秘书)、熊一(熊某之子)、吴某(熊女之夫)叫到病床前，由张律师代书立下生前遗嘱，其内容：“我一九九六年十月十七日在河南某县视查工作时不幸发生车祸，现正在医院治疗恢复阶段，为了答谢张某的照顾以及了结我的心愿特写此遗书。

一、现金：现有现金壹仟叁佰壹拾陆万元(13160396.73元，暂在吴某、张某处保管)，分成四份，熊一、熊女、张某、吴某各壹份。

二、企业：1.烟台某食品有限公司的股份由儿子熊一、女儿熊女继承，由女婿吴某代为参与管理，所取得效益归他们共同所有。2.梅河口熊某食品有限公司由张某代替我管理，执行原合同，因为我有今天事业上的成功全靠我妻张某对我的关心、照顾和支持，因而所取得的效益归张某所有。

三、房产：1.座落在珠海市平沙的房屋产权归熊一所有。2.座落在广州的房产，以及番禺的铺子均归熊女所有。3.座落在梅河口市R新村的房产、座落在阜新的房产以及阜新城中城的门面房产归张某所有。

四、其他：1.聘请宝鸡县W律师事务所张律师做我私人终身法律顾问，有权代为审查上述各企业帐务，保护我的合法权益。2.我指定张律师作为我的遗嘱执行人。3.目前由于握笔困难由法律顾问张律师执笔书写。4.我与各公司所签的合同履行期满后凡继续使用商标，要从利润中提取20%，作为商标使用费(合同另签)，企业属谁，由谁得益。5.此遗嘱一式七份，由遗嘱执行人保管，继承开始由执行人负责实施。见证人：张律师(签名)，单位：宝鸡县W律师事务所;见证人：孙某(签名)，单位：熊某集团公司;见证亲属：熊一(签名)吴某(签名)遗嘱人：熊某;代书人：张律师;遗书时间：1997年2月23日。”此遗嘱经宝鸡市公证处公证。1997年2月28日熊某逝世。1997年3月1日、4月14日，遗嘱执行人张律师分别与熊女、熊一签订《协议书》，约定：“根据97年2月23日熊某先生生前遗嘱第四项第一条、第二条、第四条规定双方协商签订如下协议：

一、乙方(张律师)要遵照遗嘱的规定办好各种手续，差费由甲方(熊女、熊一)负责解决。二、甲方聘请乙方担任法律顾问、财务顾问，维护甲方合法权益，全权委托乙方对甲方继承权益得到充分兑现。查帐按总裁指示办。三、在合同履行期间，甲方遇到有关涉及法律及财务方面的问题乙方帮助解决。四、给乙方的报酬：按原签法律顾问合同执行，由集团办发放。奖金由甲方自行酌定。五、甲方无论是否在此单位任职，乙方均有权代替甲方按协议进行工作。六、律师应收遗嘱分配析产代理费，按国家规定从遗产中扣除。

七、此协议有效期三年，自签订协议之日起计算有效期。”1997年4月22日，张律师向熊一、熊女出具了宝鸡县W律师事务所收到15万、3万元遗嘱析产律师代理费的收款收据，但所收到的18万元未交W律师事务所。1997年4月27日张律师在给熊女的“情况说明”中称执行遗嘱全部费用已交清。

庭审中张律师陈述有笔2万元现金，个人已收取，未向熊女打收据。以上共计20万元。1997年4月底，张律师按照熊某《生前遗嘱》将其遗产全部分配完毕。

1997年6月13日，熊一、熊女向X宝鸡市中级人民法院提起诉讼，诉讼请求为：判令被告人张律师返还代理费22.9万元。

   另查，宝鸡县W律师事务所是由张A、张B、张律师、冯C四人于1993年12月30日申报的合作制律师事务所，合作人各出资2000元为活动经费。1994年7月25日陕西省司法厅批复同意成立。该事务所为独立事业法人组织，实行自愿结合，自收自支，自我约束的运行机制，为自律性律师事务所。1998年1月1日张A、张B根据宝鸡县司法局(1997)43号通知退出宝鸡县W律师事务所，回宝鸡县律师事务所执业，1998年3月24日，宝鸡县W律师事务所经清产后，移交宝鸡县司法局。

【律师解答】

本案涉及的关键问题是如何确认遗嘱执行人的法律地位和其权利义务?

   《继承法》第十六条规定：“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人”。遗嘱人在设立遗嘱时，可以以口头或书面的形式指定其信任的人执行遗嘱。被指定的遗嘱执行人既可以是法定继承人，也可以是法定继承人以外的人。但指定继承人之外的人作为遗嘱执行人必须具备两个条件。第一，要有遗嘱人在遗嘱中的指定;第二，被指定的人同意承担遗嘱执行人的义务。遗嘱人用遗嘱指定执行人是单方的法律行为，只要遗嘱人一经指定，即具有法律效力。遗嘱人死亡后，被指定的执行人即可执行遗嘱。但《民法通则》和《继承法》均未对遗嘱执行人的法律地位、遗嘱执行人的权利义务作出相应规定。

   我国《继承法》未具体规定遗嘱执行人的权利和义务。但从法学理论和司法实践看，遗嘱执行人应具有以下权利和义务：

　1、遗嘱执行人的权利

  ①遗嘱审查权。遗嘱执行人要忠实执行遗嘱，就必须首先掌握遗嘱中对各项处分的真实涵义，以及遗嘱是否真实合法。如遗嘱人是否有遗嘱能力，遗嘱是否出于遗嘱人的真实意愿，有无涂改、变换或隐匿等情形，是否给无劳动能力又无生活来源的继承人保留了必要的遗产份额以及是否处置了不属于自己的财产等等。此外，对遗嘱中所指定的继承人、遗产的数量、遗产的所在地、继承的份额等问题也必须予以明确。

  ②有限处分权。遗嘱执行人有权对遗嘱所涉及的全部遗产进行有效控制。如：A.遗产在其他继承人手中时，遗嘱执行人有要求转移占有的权利，如果遗产有孽息，有权代为收取;B.被继承人遗留有缺乏劳动能力又没有生活来源的法定继承人或胎儿，而被继承人又没有用遗嘱给他们留下必要的遗产份额或者被继承人遗有债务和欠交的税款时，遗嘱执行人有权为他们保留必要的遗产份额和用遗产替被继承人偿还债务和交纳税款;C.召集主持继承人会议，根据遗嘱指定的遗产分配原则或者指定的数额分割遗产;D.将遗嘱中遗赠的财产数额或特定的财物交给受遗赠人等。

  ③排除妨碍请求权。遗嘱执行人在执行职务时，任何人(包括继承人在内)不得妨碍和干涉。继承人亦不得处分与遗嘱有关的遗产，这里所谓的“继承人不得处分与遗嘱有关的遗产”，是指未经清算和按遗嘱分割的遗产。如果继承人擅自处分未经分割的遗产或者有妨害遗嘱执行人执行职务的行为，遗嘱执行人有权请求人民法院责令妨碍其执行遗嘱活动的人承担由于其行为而给自己和遗嘱继承人造成财产损失的赔偿责任。

  ④报酬求偿权。我国《继承法》关于遗嘱执行人是否可以收取报酬，未有明确规定。梁慧星教授负责的中国民法典研究课题组起草的《中国民法典继承编条文建议草案》第六十条规定：“遗嘱人可以在遗嘱中对遗嘱执行人指定报酬。遗嘱人没有作出上述指定的，遗嘱执行人不得请求报酬。但继承人或者受遗赠人自愿支付报酬的除外。”此继承编条文建议稿已经提交给全国人大常委会法制工作委员会。按照上述条文草案及其立法精神，张律师被指定为遗嘱执行人，虽然遗嘱人在遗嘱中未指定给其报酬，但张律师分别与熊某的继承人签订了委托协议约定给付报酬，因此，张律师担任遗嘱执行人是合法的，张律师与继承人签订收取报酬的协议也是合法的。

  2、遗嘱执行人的义务

 ①清理登记遗产。由于遗嘱的订立至遗嘱生效，一般要经过一段较长的时间，在这个过程中，遗嘱中所指定的遗产可能发生变化，或者遗产仍混在夫妻共有财产或家庭共同财产之中。因此需要清理，如果遗产项目较多，有编制清册的必要时，应编制遗产清册，遗产清册中应载明遗嘱人死亡时应属于他的全部遗产的名称、数量、价值、债权、债务等内容。清册应在执行人交付遗产之前或同时交与遗嘱继承人。遗嘱继承人也有权请求执行人编造和交付遗产清册。

  ②妥善管理和保护遗产。在继承人分割遗产或受领遗赠财物之前，遗嘱执行人应妥善管理和保护遗产，以防止遗产被毁损、灭失等情况的发生。管理和保护遗产，是指管理和保护遗嘱中所处分的遗产，对遗嘱中未作处分的遗产，遗嘱执行人自然无权管理。管理遗产所需的费用，应从遗产中扣除或由继承人承担。

  ③按照遗嘱内容将遗产最终分割给遗嘱继承人。遗嘱执行人执行遗嘱，必须按照法律的要求和遗嘱人的意愿，忠实地履行自己的职责，不能随意地改变遗嘱内容。如因其故意或过失给继承人造成损害，应负赔偿责任。遗嘱执行人为执行遗嘱，非因可归责于自已的事由受到损害时，可请求继承人赔偿。遗嘱执行人执行遗嘱所需的执行费，应从遗产中支付。

   综上，张律师作为熊某指定的遗嘱执行人，在遗嘱人没有明确其执行遗嘱所得报酬的情况下，与继承人熊一、熊女等人就执行遗嘱相关的事项签订协议，并按照该协议的约定收取遗嘱执行费，是否属于《律师法》第三十九条规定的禁止律师在同一案件中为双方当事人代理的情况？最高人民法院认为：目前，《民法通则》、《继承法》对遗嘱执行人的法律地位、遗嘱执行人的权利义务均未作出相应的规定。只要法律无禁止性规定，民事主体处分自己私权利的行为就不应当受到限制。张律师作为熊某指定的遗嘱执行人，在遗嘱人没有明确其执行遗嘱所得报酬的情况下，与继承人熊一、熊女等人就执行遗嘱相关的事项签订协议，并按照该协议的约定收取遗嘱执行费，不属于《律师法》第三十九条禁止的律师在同一案件中为双方当事人代理的情况，该协议是否有效，应当根据《合同法》的规定，进行审查。只要协议的签订出于双方当事人的自愿，协议内容是双方当事人真实的意思表示，不违反法律和行政法规的禁止性规定，就应认定为有效。

【法条链接】

《中华人民共和国继承法》

第十六条 公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。

公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。

公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。