自2016年大量直播平台成立而，各大“网络直播”平台风生水起。至今，网络直播已经发展成为互联网经济中不可忽视的重要组成部分。据国家版权局网络版权产业研究基地发布的 《中国网络版权产业报告（2018）》显示，2017年我国的网络直播用户规模达4.33亿人，产业市场规模已经达到近400亿元。网络直播中，用户的“打赏”是直播平台、直播发布者（俗称“主播”）获得收入的重要途径。“打赏”后，用户要求退回“打赏”款项而诉至法院的案件时有发生。此类案件审理中，应当首先对“打赏”的法律性质作出明确认定。以往的司法实践较少直接对此作出认定，学术界对此也存在广泛争议，而本案判决对此作出了正面回应，具有典型意义。

通过对案件的审理和对网络直播生态的大量观察，我们得出以下结论：


第一，用户与直播平台之间成立网络服务合同。用户通过直播平台观看直播和进行“打赏”等，直播平台为用户提供相应服务，直播平台通过用户购买和使用虚拟货币收取服务费，两者间形成双务、有偿的服务合同。


第二，用户与直播发布者之间一般成立赠与合同，除非有证据证明直播发布者接受“打赏”前后须履行具体、明确的合同义务。


理由如下：


1. 将一般情况下的“打赏”归类为赠与合同符合法律规定。《中华人民共和国合同法》第一百八十五条规定：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。” 在任何浏览直播平台的人均可观看直播间的全部直播内容、不需要为表演支付对价的情况下，用户基于观看直播后对表演的满意、赞赏，以“打赏”的方式向直播发布者赠与金钱，在“打赏”的同时没有向直播发布者设定义务，此时形成的是无偿、单务的合同，符合赠与合同的法律特征。在这一行为中，“满意、赞赏”本身并不必然等于双务合同中的对价，因为赠与往往是出于各种动机和目的，为获得精神上的愉悦、满足而赠与财物也符合赠与行为的通常表现。


2. 当有证据证明直播发布者接受“打赏”前后须履行具体、明确的合同义务时，用户与直播发布者可能成立服务合同或者其他相应的双务合同。有的直播发布者在直播过程中会向用户发出特定的要约，如直播发布者在直播过程中口头表示，当收到用户“打赏”达到特定的数额，其将表演一段特定的舞蹈；有的射击游戏的直播发布者在直播间以字幕公示，“打赏”金额前三名的用户可以“上车”（即有资格作为该直播发布者的队友一起玩该游戏）；还有部分直播平台推出与普通直播不同的服务，即支付一定的费用后可以与直播发布者单独聊天、互动等。以上的情形中“打赏”或付费用户因与直播发布者之间约定了具体、明确的合同义务，故可以成立相应的服务合同或者其他双务合同。


3. 对“打赏”性质单纯的“服务合同说”存在明显缺陷。有的学者认为直播中的“打赏”应一概认定为履行服务合同，该观点看到了“打赏”行为与直播发布者的行为之间的相互影响、促进，但其不能很好地解释“打赏”行为在一般情况下的自愿性、非对价性和用户的非固定性。一般情况下，在观看同一个直播发布者直播时，用户可以选择“打赏”，也可以不“打赏”，“打赏”的金额不统一、没有固定的标准，甚至可能有巨大的差异，直播发布者接受“打赏”后也没有因此而负有明确的合同义务，即使直播发布者接受“打赏”后对相应用户用言语或者行动表示感谢，也属受赠者的情感表达，在无约定的情况下不应视为合同的对价。另外，观看直播的用户流动性强，把某个直播间的全体用户视为合同一方看待的观点也难以自圆其说。可见，双务、有偿的服务合同特征难以解释和涵括“打赏”行为的特点。如果认定“打赏”用户与直播发布者之间一概成立服务合同，可能会导致部分用户因对直播发布者不满意而动辄要求解除“打赏”合同、退还“打赏”款项或不适当地要求继续履行，在该“服务合同”的对价不明确的情况下，相关主体义务的边界将是难以确定的。因此，不宜将“打赏”用户与直播发布者之间的法律关系一概认定为服务合同关系。


4.将网络直播中的“打赏”归类为赠与合同不影响符合法定条件时“打赏”款项的退还。赠与行为是一种民事法律行为，可以适用《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条和第一百五十七条关于民事法律行为的效力和民事法律行为无效的法律后果的规定，未成年人的直播“打赏”可以循此途径得到处理；赠与合同是《中华人民共和国合同法》规定的有名合同之一，受合同法总则和分则关于合同、赠与合同效力规定的约束；在自身合法权益受到侵害时，用户也可选择依《中华人民共和国侵权责任法》的有关规定要求追究直播平台、直播发布者的侵权责任。因此，相关主体权利的保护有法可依，相关主体的权利义务并不失衡。


综上所述，用户与直播发布者之间一般成立赠与合同，除非有证据证明直播发布者接受“打赏”前后须履行具体、明确的合同义务。




比如，网络用户虽然向主播多次“打赏”，但用户所举证据不足以证明主播接受“打赏”前后须履行何种合同义务，而现有证据仅能认定用户向主播的“打赏”均属赠与行为。网络主播向用户授予VP身份虽然发生在用户向网络主播赠与礼物之后，但在用户赠与之前，网络主播或用户未向对方发出“赠送礼物换取永久VP”的要约或承诺，用户赠与礼物与网络直播授予VP不是同一合同关系中的对价，而是各自在履行赠与合同和委托合同的义务，两个合同的权利义务之间没有对应的关系。因此，用户VI身份的获得或失去与用户向网络直播赠与礼物的赠与合同没有关系，用户不能因其被网络直播撤销VP身份而要求撤销该赠与合同。


（打赏需谨慎）


不难发现，大部分直播发布者和平台在用户使用直播平台的过程中会采用各种方式吸引用户“打赏”，“打赏”行为在直播行业发展中起到了十分重要的推动作用，“打赏经济”中也存在不少值得规范之处，如不良内容的过滤、税收制度的相应调整等。作为用户，在使用直播平台的过程中应当保持清醒的头脑，不宜冲动“打赏”，同时也要增强证据意识，特别是在可能与平台、直播发布者之间成立服务合同等双务合同的情况下应注意保留相关证据，避免可能的举证困难。直播平台、直播发布者应采用包括技术、合同在内的各种手段加强管理和自律，尤其是直播平台作为网络直播的组织者和直接监管者，应保持和增强企业的社会责任感，不断加强识别和制止平台内违法行为的能力，在互联网商业模式的创新中不能踩踏法律的红线。有关行政机关等管理部门应持续改进监管，对各类新型网络服务及时予以规范，对各类违法行为及时予以惩戒。