文/褚文磊 北京策略（呼和浩特）律师事务所   

内容摘要：学说上将《物权法》第176条理解为混合共同担保人无相互追偿权的认识似占上风，但司法实践却并未摒弃《担保法解释》第38条的立场。自解释论而言，仅依《物权法》第176条并不能得出立法已经废弃《担保法解释》第38条的结论。因物上保证人与保证人性质有别，故应采价值比例分配说，依担保物价值与保证人所负之责任比例确定追偿份额。

【关键词】混合共同担保  物的担保  保证

混合共同担保在司法实践中有多种组合形式，本文拟解决的是实践中最为复杂、也是实操中最为棘手的一种，即第三人提供物的担保与保证并存的一种特殊混合模式。我国现行法关于混合共同担保中的内部追偿的立法规定有2000年12月8日颁布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第38条第一款^[]（以下简称《担保法解释》）与2007年3月16日颁布的《中华人民共和国物权法》第176条^[]（以下简称《物权法》），由于混合共同担保所涉当事人数众多，又跨越了物权法（物上保证）与债权法（保证）两大领域，故而其法律关系甚为复杂，以至于如何妥当处理成为难题。

一、保证人与物的担保人之间是否存在追偿权

关于二者之间的追偿问题，《物权法》与《担保法解释》有着不同的规定。《物权法》颁布实施之前，关于混合共同担保的内部追偿规则，《担保法解释》第38条第一款已作出明文规定，因此司法实践中通常的做法都是肯定各担保人之间内部的追偿权。而《物权法》出台之后则与之恰好相反，《物权法》第176条末尾处的规定给人的感觉好像是刻意“遗漏”了保证人与第三人物保人之间相互追偿的权利，由于该条款模棱两可的沉默态度使得否定解释论学说的兴起：“在各方当事人之间没有明确约定责任连带的情况下，不应当规定保证人与第三人物保人二者之间能够相互追偿。”其理由主要有^[]：第一，理论上讲不通。除非当事人之间另有约定，各担保人之间没有任何法律关系的存在，要求各担保人之间相互追偿，实质是法律强行在各担保人之间设定相互担保。这意味着，没有履行担保义务的担保人除了为债务人提供担保外，还必须为其他担保人提供担保，这既违背担保人的初衷，也不合法理。第二，从程序上讲费时费力、不经济。在存在多个担保人时，债务人是最终责任人，担保人在承担担保责任后，应当直接向债务人追偿，如果可以向其他担保人追偿，意味着其他担保人承担责任后，还必须向最终责任人─债务人追偿，从程序上讲，这是不经济的。第三，履行了担保责任的担保人不能向其他担保人追偿恰恰是公平原则的体现。除非当事人之间另有规定，每个担保人在设定担保时，都明白自己面临的风险：即在承担担保责任后，只能向债务人追偿。如果债务人有能力偿还，自己就会受到损失。这种风险就是担保人设定担保时最为正常的风险且可以预见的风险，必须由自己承担。担保人希望避免这种风险，就应当在设定担保时进行特别约定。第四，向其他担保人追偿可操作性很差。向其他担保人追偿，首先面临的一个问题就是如何确定追偿的份额。在保证与担保物权并存的情况下确定份额是很难的。

笔者认为，上述理由对《物权法》第176条后半段的理解并不充分。首先，单从文义解释的角度来看，物权法虽只规定履行了担保义务的一方担保人有权向主债务人主张追偿权，而对各方担保人之间能否相互追偿未置明文，但这并非就代表了物权法已否定二者追偿权的存在。各方担保人之间若无明确约定时，似乎不存在任何的法律关系，因此认定其承担连带债务也似乎有些牵强，但是参照德国民法学界的主流观点可知，这种否定各担保人之间法律关系存在的立场并不可靠。德国学界目前关于连带债务的主流观点是“同一层次性理论”，其代表人物是塞尔普（Selb）和拉伦茨（Larenz）教授。拉伦茨教授认为，连带债务的成立不需要债务原因单一，也不需要各债务存在目的共同，在给付同一的前提下，只需要义务具有同一层次性即可成立连带债务。^[]我们国家也有学者主张这一理论，虽然担保物权在性质上属于物权，保证在性质上属于债权，二者存在本质上的差异，但是二者在义务的承担上是共同的，也即各自的担保责任属于同一层次的债务，因此完全可以构成连带关系。^[]其次，以程序上费时费力而否认各担保人之间相互追偿的权利的理由也至为可疑。追求程序经济不能片面化，不能为了经济而“经济”，程序经济的追求得需建立在公平原则的基础之上，如果一个程序已欠缺公平，何谈“经济”，实际上这种观点已经本末倒置，笔者认为，只有在构建一个公平并且健全的程序的基础上，我们才可讨论司法程序的经济性。而否认各担保人之间相互追偿的权利本身就存在着公平的缺失。再次，认为否定各担保人之间相互追偿的权利恰恰是公平原则的体现，这种看法笔者并不认同。公平意味着在利益衡量上不能有所偏袒，允许担保人之间相互追偿，并不就意味着对一方担保人的优越保护，其实，每一个担保人在承诺其担保义务时应该意识到其有义务承担担保责任，况且担保人之间追偿仅仅是有分份额的追偿，若不能相互追偿，则可能构成不当得利的发生，这样自然是不公平的。最后，以各担保人之间相互追偿的可操作性很差为由便否认追偿权的存在也实属不当。关于保证人与物的担保人之间内部份额的确定，完全可以通过有效公式计算出来，具体计算方法会在本文的第二部分进行介绍。

实际上，2007年《物权法》颁行之后，各地法院并非完全摒弃了《担保法解释》平等主义的立场而做出否定各担保人相互之间追偿权的判决，该类判决在司法实务中有很多，从法律效果和社会效果来看，这种裁判并未因涉嫌对《物权法》第176条的“违反”而被改判，甚至也未见有当事人以一审判决结论“违反”《物权法》第176条而提出上诉，也就是说法院坚持《担保法解释》第38条的立场作出肯定各担保人之间具有追偿权的判决并无不妥之处。事实上，在《担保法解释》第38条施行以来，各地法院据此已作出大量判决，已经成为司法裁判的惯例。因此，综上所述，笔者认为应将《物权法》第176条做肯定论的解释，也即提供担保的第三人在履行担保责任之后，可以向另一方担保人进行追偿。

 二、保证人与物的担保人之间追偿份额的计算

司法实践中，提供物的担保的有时就是债务人自己，当债务人本人提供的物保与人保并存时，人的担保责任履行完毕后，保证人直接向债务人追偿即可，并且其承担了多大的责任就相应地追偿多大的份额，这里不会存在操作上的困难。而本文该部分重点研究的是，第三人提供物的担保与保证并存时，二者之间内部份额的划分问题。我国《担保法解释》第38条第一款第2句虽规定了二者之间存在相互追偿的权利，但在当事人对于物的担保或者保证的范围没有约定或者约定不明时，彼此该分摊的债务数额具体是多少则未有规定。对此，学理上主要有以下几种观点：

第一， 各担保人具体应分摊的债务数额依据的是保证人的人数。当有多个物保人提供担保时，此时物保人应分摊的债务数额需先行扣除保证人已承担的债务数额，对于剩余部分，再按担保物的价值比例进行分摊。《日本民法典》第501条第5款采取的便是该种办法。兹举一例以示说明：

张三、李四、王五、赵六共同担保一24万元的债务，张三和李四为连带保证人，王五以其16万元的不动产提供抵押担保，赵六以其8万元的动产提供质押担保。在主债务人到期不能清偿其债务时，如果他们四人中的其中一人代为履行了全部担保责任，此时按照上述方法应将各担保人人数进行平均，即24÷4=6万元，那么也就是说两个保证人张三和李四各自应分摊的债务数额为6万元。而两个物保人共同应分摊的数额为24﹣（6+6）=12万元，各自应分摊的数额再按照各自担保物的价值比例即16:8进行分摊，也即王五应分摊的债务数额为：12×2/3=8万元，赵六应分摊的债务数额为：12×1/3=4万元。

第二，在人保与第三人物保并存的混合共同担保中，对于债务份额的分摊除非当事人之间有明确的约定，否则若其中一人代为清偿了全部债务时，则各担保人应当按照全部担保人的人头数进行平均分摊。台湾地区有的学者也持该种观点，“物的担保人与保证人应平均分担其债务，故只能向他方求偿二分之一。”^[]

第三，保证人与第三人物保人具体应当分摊的债务数额应依据主债务人所负的债务，担保物的价值，或者最高限额的比例来加以确定。我国台湾地区“民法物权编修正草案”第879条第2、3款即采取此种观点。其具体的操作方法请参见表1：

表1 每一担保人各自应当分摊的债务数额

现举一例说明如下：

赵某为创业向建设银行借款100万元，其中由其好友钱某作为全额清偿保证人，好友孙某则以其价值为200万元的祖传玉瓶向建设银行设定抵押担保，其承诺担保的债权额为60万元。此后，由于债务人赵某创业失败而血本无归，到期不能依约清偿其债务。银行遂起诉孙某，经过法院拍卖等程序满足了孙某承诺的60万元债权额。此时，银行对赵某享有的100万元债权额的60万元部分已孙某承受，则孙某可代位行使银行对赵某的债权，即在60万元的范围内孙某成为赵某的债权人。孙某可向赵某请求偿还，且请求的额度为60万元。问：在赵某已无任何财产可供执行时，孙某若向钱某主张相应份额的分摊时，其能请求的数额为多少？

依据上述计算公式，我们可知：孙某应分摊的债务数额为100×[60÷（100+60）]=37.5万元；保证人钱某应分摊的债务数额为100×[100÷（100+60）]=62.5万元。现孙某已承担了60万元，故其可向钱某主张的份额为60-37.5=22.5万元。

上述三种观点中，笔者认为第三种观点更为合理，该种计算方法最能体现保证人与物保人的平等地位。平等并不是对等，更不意味着一致，所以过分苛求按人头平均的方法反而有失公平。因为保证人承担的保证责任与物保人承担的物保责任二者是不同的，并且保证人与物保人许诺担保的债务数额也不相同，所以按照相应的比例来具体分摊各自的担保范围更加合理，也最能体现公平。事实上，第三种方法也得到了国内一些知名学者的肯定，譬如在王利明教授编纂的《中国民法典学者建议稿及立法理由——物权编》及梁慧星教授编纂的《中国物权法草案建议稿（附理由）》中均借鉴了这一做法。最后，笔者希望在今后民法典的制定中能够采纳这一具体的计算方法。