2019年5月24日，中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会联合发布公告，鉴于包商银行股份有限公司（下称包商银行）出现严重信用风险，为保护存款人和其他客户合法权益，依照《中华人民共和国中国人民银行法》《中华人民共和国银行业监督管理法》（下称《银行业监督管理法》）和《中华人民共和国商业银行法》（下称《商业银行法》）有关规定，中国银行保险监督管理委员会决定自2019年5月24日起对包商银行实行接管，接管期限一年。

上述消息传出后，引发市场强烈关注。这是近年来鲜见的的银行接管案，此前，我国已有几家银行因资不抵债等原因被接管，包括原汕头商业银行、海南发展银行等。那么，对银行实行接管的法律依据是什么？接管是何法律性质？其配套制度有哪些？接管后的法律后果如何？接管是否会走向破产？接下来笔者会对上述问题逐一进行解读。

一、对银行实行接管的法律依据及其性质

根据《银行业监督管理法》第三十八条的规定，银行业金融机构已经或者可能发生信用危机，严重影响存款人和其他客户合法权益的，国务院银行业监督管理机构可以依法对该银行业金融机构实行接管或者促成机构重组，接管和机构重组依照有关法律和国务院的规定执行；《商业银行法》第六十四条第一款规定，商业银行已经或者可能发生信用危机，严重影响存款人的利益时，国务院银行业监督管理机构可以对该银行实行接管。

由上述规定可知，对银行实行接管的条件是，银行已经或者可能发生信用危机，严重影响存款人和其他客户合法权益。在包商银行接管案中，其被接管的理由正是该行“出现严重信用风险”。

根据《商业银行法》第六十四条第二款的规定，接管的目的是对被接管的商业银行采取必要措施，以保护存款人的利益，恢复商业银行的正常经营能力。被接管的商业银行的债权债务关系不因接管而变化。由此可知，从法律上而言，对银行实行接管是一种行政监管措施，采取该措施的目的在于通过对银行采取必要措施，化解信用风险，达到保护存款人利益和恢复银行正常经营能力的目的，接管本身并不导致银行债权债务关系的变化。根据接管公告及5月26日央行及银保监会新闻发言人的答记者问，包商银行在被接管后，银行正常经营，客户业务照常办理，依法保障银行存款人和其他客户合法权益，个人储蓄存款、对公存款和同业负债将依法得到保障。

二、对银行实行接管的配套制度

（一）接管组织及接管期限

根据《商业银行法》第六十五条的规定，接管由国务院银行业监督管理机构决定，并组织实施。接管决定应当载明下列内容：（一）被接管的商业银行名称；（二）接管理由；（三）接管组织；（四）接管期限；第六十七条规定，接管期限届满，国务院银行业监督管理机构可以决定延期，但接管期限最长不得超过二年。

在包商银行接管案中，由中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会会同有关方面组建接管组进行接管，监管自2019年5月24日起，为期一年。

（二）接管措施

根据《商业银行法》第六十六条第二款的规定，自接管开始之日起，由接管组织行使银行的经营管理权力。

上述规定概括地规定由接管组织行使银行的经营管理权力，并未明确规定接管的具体配套措施。之所以如此规定，是由接管的法律性质所决定的。即接管只是意味着行政权力在特定情况下强力介入银行的经营管理，由主管部门组成的接管组织临时行使商业银行的经营管理权力，接管本身并未改变银行的产权关系和债权债务关系。因此，接管组织可以在法律法规及银行公司章程允许的范围内，采取一切有利于化解银行信用风险、恢复经营能力的措施。

在包商银行接管案中，接管组“全面依法依规开展接管工作”，采取托管的方式具体开展工作，即委托中国建设银行股份有限公司托管包商银行业务，建设银行组建托管工作组，在接管组指导下，按照托管协议开展工作。“托管期间，建设银行将全力帮助完善包商银行公司治理结构、风控体系，促进其正常经营和稳健发展，推动包商银行价值提升。作为托管银行，建设银行将依法、公正履行托管职责，与包商银行建立利益冲突“防火墙”，不争抢包商银行客户资源，不发生不当关联交易。”

（三）民事诉讼及执行程序中止制度

如上所述，《商业银行法》等法律并未直接规定接管配套措施，而《中华人民共和国企业破产法》（下称《企业破产法》）恰有相应规定。根据《企业破产法》第一百三十四条第一款的规定，国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序。

实践中，对于出现重大经营风险的金融机构，通常是先由金融监管机构依照有关法律规定实施监管、托管等措施，对不能恢复正常运行的，再进入破产等程序。如《中华人民共和国证券法》（下称《证券法》）第一百五十三条规定，证券公司违法经营或者出现重大风险，严重危害证券市场秩序、损害投资者利益的，国务院证券监督管理机构可以对该证券公司采取责令停业整顿、指定其他机构托管、接管或者撤销等监管措施。为了防止对金融机构实施接管、托管等措施期间，一些债权人通过当地法院提起诉讼或申请强制执行，抢先取得金融机构的财产，造成金融监管机构采取的接管、托管等措施无法正常进行，企业破产法规定，可以申请中止涉及该金融机构的民事诉讼程序或者执行程序。

三、对银行实行接管的法律后果

《商业银行法》第六十八条规定，有下列情形之一的，接管终止：（一）接管决定规定的期限届满或者国务院银行业监督管理机构决定的接管延期届满；（二）接管期限届满前，该商业银行已恢复正常经营能力；（三）接管期限届满前，该商业银行被合并或者被依法宣告破产。

第七十一条第一款规定，商业银行不能支付到期债务，经国务院银行业监督管理机构同意，由人民法院依法宣告其破产。商业银行被宣告破产的，由人民法院组织国务院银行业监督管理机构等有关部门和有关人员成立清算组，进行清算。

第七十二条规定，商业银行因解散、被撤销和被宣告破产而终止。

《企业破产法》第一百三十四条第一款规定，商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第二条规定情形的，国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请（作者注：不含和解）。

由上述规定可知，接管会在接管期限届满、银行已恢复正常经营能力、银行被合并或者被依法宣告破产等情形下终止，也即，银行接管终止后的命运，一是可能恢复正常经营能力，走向独立自主发展，二者可能走向被合并，三是可能走向破产程序。

四、延伸——关于银行等金融机构的破产及法律适用

如前文所述，银行接管的法律后果可能是破产，实际上，根据《证券法》、《中华人民共和国保险法》（下称《保险法》）、《中华人民共和国信托法》、《期货交易管理条例》、《证券公司风险处置条例》等法律法规的规定，主管部门在特定情况下，可以对证券公司、保险公司、信托公司、期货公司等金融机构采取责令停业整顿、接管、托管、撤销等行政监管措施，在此过程中，如上述机构存在破产原因时（根据《企业破产法》第二条进行判断），应当依法实施破产。

总体而言，商业银行、证券公司、保险公司等金融机构的破产并未排除《企业破产法》的适用，但上述金融机构的破产存在特殊性，除企业破产法有关特殊规定外，有关金融法律对金融机构破产作了一些特殊规定。例如，《商业银行法》、《证券法》规定，金融机构破产应经金融监督管理机构同意或批准；《商业银行法》规定，商业银行破产清算时，在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后，应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息；《保险法》规定，保险公司破产的，破产财产在优先清偿破产费用、共益债务及所欠职工工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金后，优先用于赔偿或者给付保险金。因此，在银行等金融机构破产程序中，如上所述的特殊规定应当优先于企业破产法适用。

2019年5月28日，见泰和泰深圳公众号。