摘要：我国民法未对债务加入进行规定，而学说上对其多有讨论，在实务中，司法机关业已通过一系列案例建立起了债务加入的裁判规则，本文在考察现有的裁判规则基础之上，主要总结、厘清了债务加入的法理及构成要件，并将其与其他民法相类似制度进行了区分，最后对债务加入场合纠纷的防范提出了建议。

关键词：债务加入；构成要件；免责；防范

一、债务加入：学说与规则

债务加入，乃是债务承担之一种，又称并存的债务承担、附加的债务承担或重叠的债务承担，是指第三人加入到债的关系中，与原债务人一起向债权人承担同一债务的现象。在学说史上，史尚宽先生认为，以他人之债有效的成立为前提，第三人以担保之目的，对于同一债权负担，亦称债务加入或共同的债务承担；林诚二先生认为，所谓并存的债务承担，乃指第三人加入既有债之关系而称谓新债务人，与原债务人并负同一之债务，仍与债权人维持原有债之关系。综合各家学说，债务加入具有以下特征：第一，债务加入以有债权债务的合法存续为前提；第二，债务承担人与原债务人所承担之债务具有同一性；第三，债务承担人加入债务之目的在于“担保”债权人债权之实现；第四，债务加入并不免除原债务人对债权人之债务。

在我国现行的法律规范体系中，债务加入是一个未有规定的概念，在民商事司法实务中，债务加入又是一个被普遍用来裁决案件的制度，由此，债务加入俨然成为法律未有规定而司法实务广泛采纳的一项民事制度。民法属于私法，奉行的乃是“私法自治”的原则，即所谓“法无明文规定即自由”，或“法无禁止即自由”，在司法实务中，民事主体按照自身的意思表示从事民商事活动，若构成债务加入，只要该行为并不违反法律的强制性、禁止性规定，得为有效，这是私法实行“意思自治”最直观的体现。问题在于，在发生纠纷的场合，法无规定，由于法官不得拒绝裁判，此时，“法官只有一个选择，就是创设一个规则裁判本案。”法官创设裁判规则，一者需要以民法理论为指引，二者需要结合具体案件的情节，互为指引互为结合。目前，司法实务层面对债务加入制度的总结规定，唯一可见的规范性法律文件是江苏省高级人民法院2006年所作出的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的讨论纪要（一）》（苏高发审委[2005]16号），该纪要以三个条文对债务加入制度进行了规定，其中第十七条对债务加入的概念进行了明确，对债务加入的认定有一定的借鉴意义。然而，上述裁判规则颁布较久、过于简单，未对债务加入的准确认定作出详尽规定，实践中适用的范围极为有限。故此，在民法理论的指引之下，结合近年来的司法实务案例，对债务加入的相关问题进行提炼、阐释与总结，呈现一幅债务加入认定的完整图景，尤其是将其与免责的债务承担区别开来，以期对司法裁判有所助益，实有必要。

二、债务加入的构成要件

债务加入的构成要件，即构成债务加入所必须具备的条件，学界对此有所谓两要件与三要件的主张，争论的焦点在于是否包括债权人的同意这一要件。兹论述如下。

（一）有合法存续之债务及该债务具有可转移性

有合法存续之债务，此乃债务加入之一前提，若无债务或虽有债务却属无效，自不生债务加入之问题。存在有效的债务乃是债务加入合同具有标的物之体现，若在订立债务加入合同之际，作为债务加入合同标的物之债务因违反法律的效力性强制性规定而无效，则债务加入合同无效。倘产生债务之合同具有可撤销或解除之事由，则在被撤销或被解除之前，该债务可以成为债务加入合同合法有效之标的物。而针对将来之债，只有在该债务成立时，才能产生债务加入之法律效果。

债务具有可转移性，即债务可转移于他人，不具有可转移性之债务，若成为债务加入合同之标的物，则合同本身的效力会受到影响，要么无效，要么效力待定。依一般民法理论及司法实务经验，下述债务不具有可转移性：

1.法律之强制性规范规定不可转移之债。若加入之债属于此种债务，则加入合同无效，自不产生债务加入之效果。

2.性质上属于不可转移之债。一般而言，它是指那些以特定债务人之特殊技能或特别的人身信任关系为基础的债务，前者如以某摄影家所摄作品为标的之合同义务，后者如基于对某人特别的信任而订立之委托合同。

3.合同中的不作为义务。既是不作为义务，当是不作为义务之义务承担人为特定之人，即唯有该特定人才负有义务，由此，该不作为义务不可转让，否则，将不发生债务转移的效果，且不作为义务人有可能违约。

4.当事人特别约定不可转移之债。当事人既然约定债务不可转移，则不可将此债务予以转移。设若第三人加入此种债务，而该加入又属于原债权人、债务人同意的，则依照民法意思自治之精神，以此承认债务不可转移之约定已被废止，即该债务已属可转移，显属恰当。

（二）当事人就并存的债务承担达成合意

既然是债务加入，当然需要当事人各方就债务加入达成合意，然而，此处的当事人包括哪些以及合意以何种方式达成，均存在不同主张。实际上，这涉及到债务加入的形式问题，即何种意思表示或意思表示合意可构成债务加入。兹论述如下：

1.债权人、债务人与第三人达成债务加入的合意

这是最常见也是最无争议的一种债务加入形式，债权人、债务人与第三人签订债务加入的协议，一方面表明三方已就债务加入达成合意，另一方面，该协议亦可看作是债权人对于第三人债务加入的明确同意，如此，可以避免债权债务当事人对于债务加入行为性质的争议。

设若债权人与债务人单独达成债务加入的何意，即双方在协议中将第三人作为债务承担人进行约定，则此协议之效力如何呢？很显然，合同为第三人设定义务，应当取得第三人的同意或事后追认，否则该设定行为无效。实际上，在取得第三人的同意或追认的情况之下，债权人与债务人所达成之债务加入协议，无异于三方就债务加入达成合意。

2.债权人与第三人就债务加入达成合意

债权人与第三人可以直接达成债务加入的合意，问题是，此种情况之下是否需要取得债务人的同意呢？债务加入的一个基本特征是原债务人并免除对债权人之债务，因此，第三人加入到债务中实际上是为债权人添加了一重保障，即债务人单一之债变成了债务人多数之债，第三人的加入不仅有利于债权人债权之实现，而且也可以减轻或延缓债务人的债务负担。 

在该种债务加入情形下，债权人与债务人债务加入的合意是否需要通知债务人呢？笔者认为，在债务加入的场合，一方面债权人的债权更有保障，另一方面原债务人之债务人地位亦因此而得到改善，更为重要的是，债务人并不因为第三人的债务加入而负担不利益，因此，债权人与第三人无需将债务加入的合意通知债务人的观点更有说服力，更为可取，否则，只会徒增合同履行成本。

3.债务人与第三人达成债务加入的合意

在此种情形之下，需要将二者的合意通知到债权人自无疑问，因为债务加入的目的在于增加债权的保障，通知行为使得债权人确知可向债务人之外的何人主张债务，以获得债务加入的实益。问题在于，此种合意是否需要取得债权人的同意呢？王利明教授认为，尽管债权人会从债务加入中受益，但其是否接受这种利益，应当由债权人作出接受的意思表示，因为“在经济考量之外，债务关系可能包含一些人身因素，例如债权人与债务人具有某种特殊利害关系，即使承担人的加入使得保障债权实现的责任财产增加，但债权人仍不愿意承担人加入债的关系。”与此对应，台湾学者黄立教授认为，债权人因其（第三人）基本上只取得利益，因为原债务人并未自此债务关系上免责，而取得较高之保障。于加入人与原债务人间订立并存债务承担契约之情形，不需经债权人之同意。

笔者认为，此种情形之下是否需取得债权人的同意，应以二者的合意是否置债权人于不利地位及通知行为是否增加无谓的负担成本为标准综合考量，债务加入一则并不免除原债务人之债务，二则增加了债权人之债权保障，并且，“即使债权人因为其他原因考量，不希望承担人对其履行债务，债权人完全可以直接向原债务人要求履行，原债务人不得拒绝。”从简化交易，保障债务流转、实现的角度出发，实无必要再取得债权人之同意。

4.第三人的单方承诺

第三人向债权人单方作出承诺，表示加入到债务关系之中，此种情形是否构成债务加入？有论者认为第三人之单方承诺应取得债权人之同意，始构成债务加入，“即使第三人单方允诺有利于债权人，如果债权人不愿意接受第三人的履行，坚持要债务人履行，仍然不产生债务加入的效果。”该观点，实际上是以债务加入需取得债权人同意为要件的延伸，然而前已述及，债务加入无需以债权人同意为要件，且设若第三人的单方承诺果真取得债权人的同意，这与第三人与债权人就债务加入达成合意有何实在区别？故此，笔者认为第三人单方作出债务加入之承诺无需取得债权人的同意。与上述债权人与第三人就债务加入达成合意无需通知债务人一致，第三人债务加入的单方承诺亦无须通知债务人。

以上，是对当事人就并存的债务承担达成合意之形式所作讨论，通过该讨论，不仅明晰了债务加入的形式，而且厘清了构成债务加入的各种情形中对各方当事人意思表示及意思表示通知的要求。

（三）债权人的同意

有关债务加入是否需要以债权人同意为要件的问题，是债务加入二要件与三要件争论的主要焦点所在。债务加入属于债务承担之一种，另一种常见的债务承担是债务转移，亦称免责的债务承担，只有在免责的债务承担情形之下，才会要求以债权人同意为要件，而对于并存之债务承担，一如前所述，债权人之同意实无必要，它只会使得债务加入变得繁琐和复杂，徒增交易成本。值得一提的是，上述债权加入形式的讨论中所涉及的债权人、债务人与第三人达成合意及债权人与第三人达成合意，该两种形式的存在并非意味着债务加入需要债权人的同意，债务加入不需要债权人的同意，只不过债权人的同意成为了该两种形式成立的条件罢了，亦即，债权人的同意不是债务加入的构成要件，而是债务加入构成要件中“当事人就并存的债务承担达成合意”这一要件的前提条件之一。当然，在债务加入的场合，有债权人的同意最好不过，有关此点将会在最后一部分作论述。

三、债务加入与类似法律制度的区分

债务加入这一民事制度与民法中的若干法律制度具有相似性，区分这些法律制度的不同点，厘清各个法律制度的联系，不仅有利于深化理解，更为重要的是，更能运用和发挥好这些制度的功能与效力。

（一）免责的债务承担

免责的债务承担，即债务转移，“是指第三人取代原债务人的地位而继承全部债务，债务人脱离狭义债的关系的债务承担方式”，免责的债务承担与并存的债务承担均属于债务承担，但二者存在本质区别。二者的主要区别点在于：第一，构成要件不同，债务加入不以债权人的同意为要件，而债务转移需要以债权人明确同意为要件；第二，当事人的意思表示不同，债务加入场合下，只需要第三人有债务加入的意思表示即可，而债务转移需要以债权人免除原债务人债务的意思表示之存在，这也是债务加入与债务转移最根本的区别所在；第三，法律效果不同，债务加入之后，第三人将与债务人一起向债权人承担连带清偿责任，原债务人并不脱离原债务关系，而在债务转移的场合，原债务人将脱离原债权债务关系，将只由第三人向债权人履行债务清偿义务。

实践中，对债务加入与债务转移的认定常常形成争议，具体如何认定，需要具体考察合同之约定。以笔者所参与办理的一个案例为例，2014年2月甲资本管理公司与乙煤炭贸易公司签订煤炭贸易合同，进行煤炭贸易，后甲公司交付给乙公司的贸易款实际被丙贸易公司占用，因乙公司不能按期交付煤炭，在甲公司的一再要求之下，丙公司及其关联公司丁公司与甲公司签订了名为《债务确认协议》的合同，双方对于债权债务的约定表述为“截止至2014年12月20日，甲公司应收欠款本金及违约金合计为XX元……丙公司、丁公司确认自愿承担对甲方的债务”，后乙公司并未交付煤炭，亦未返还货款，丙、丁公司亦未能对甲公司承担债务，甲公司将三者起诉至法院，庭审中，作为拥有较强偿债能力的国有企业辩称，其对甲公司负担的债务因为《债务确认协议》业已移至丙、丁公司，其不再负担对甲公司的债务，一审法院最后判决认定，《债务确认协议》只是表明第三人的丙、丁公司愿意加入到原债务人乙公司对甲公司所负债务之中，成为共同债务人，作为债权人的甲公司并没有表示放弃对债务人乙公司的债务，因此，该《债务确认协议》构成债务加入，而非债务转移。实际上，一审法院正是抓住了债务转移以债权人明确免除对原债务人之债为要件这一根本点，而一般而言，权利放弃的意思表示应以明示的方式作出，在无明示及意思表示不清的情况之下，应以保护债权人利益为目的指引，将此认定为债务加入。

（二）保证

债务加入中，第三人与债务人一起向债权人负担债务，第三人的存在增加了债务人的责任财产，增强了债权实现的可能性，这与民法中的保证极为相似。不过，二者的区别亦是显然易见的。第一，债务加入中第三人与债务人所负担之债具有同一性，而保证中第三人所负债务为从债务，债务人对债权人之债才是主债务，从债务自主债务出，主债务乃为从债务之从出。第二，债务人债务之变动所产生影响不同，一般而言，此种变动对债务加入中第三人之影响较小，而在保证场合，未经保证人同意之债务变更，对保证人之影响极大。第三，在责任形式上亦有不同，债务加入后债权人与债务人负连带清偿责任，而在保证的场合，因一般保证与连带保证的不同，其责任形式及抗辩权利亦有不同。

（三）履行负担

所谓履行负担，又称第三人代为履行，是指第三人表示或者第三人与债务人协议，由第三人代债务人清偿债务。第三人并未取代债务人的地位，债权人不得直接向第三人请求履行义务，债务人也应对第三人的不履行或者不适当履行承担责任。在履行负担中，第三人是合同的履行主体，不是合同的当事人；第三人不履行义务或者履行不符合约定时，应由债务人承担责任。而在债务加入中，第三人通过债务加入而成为了债务的当事人，第三人是债务的直接承担者，第三人与债务人处于同等的债务人地位，债权人可以直接向第三人主张债权。

四、余论：纠纷的防范

本文的主要写作目的在于解决债务加入的认定问题，而在债务加入之外，规则不甚明确而还可以讨论的问题包括：（1）债务加入之后第三人与原债务人的责任形式；（2）从债务的承担问题；（3）原债务上的担保存续问题；（4）债务加入衍生的诉讼时效问题；（5）第三人的抗辩权利；（6）第三人承担债务之后的追偿权及其法律基础；（7）避免公司通过债务加入形式规避公司法对于担保的强制性规定，等等，限于文章篇幅，不再讨论。

在实践中，为了避免法律规定不明确而带来的实务操作及司法裁判的不确定性，笔者认为可以从以下两个方面做好防范措施：

1.债务加入尽量以三方协议的形式达成

债务加入因涉及到两方债务人和一方债权人，三方各自的利益不一致，因此，任何单方或两方的意思表示均可能带来不确定的结果，各方可能引述的争辩有：（1）第三人可能对其债务承担提出抗辩；（2）债权人可能对未经其同意或未通知其知晓的债务加入提出异议；（3）债务人可能对未经其同意或未通知其知晓的债务加入提出异议。通过三方协议，目的就在于使得各方参与进来，提供以表达的机会。退而求其次，若未能达成三方协议的，也尽量将债务加入的意思表示及早通知到各方，并根据各方反馈意见采取有效措施，提早预防纠纷的出现。

2.债务加入的协议尽量约定明确

其中最为重要的是：第一，明确约定债务加入之后债权人是否还能向原债务人主张债权，即严格将之与免责的债务承担区别开来，此时最为关键的就是债权人的意思表示。第二，第三人与原债务人之间是何种责任形式，明确是连带责任关系还是按份责任关系，并将之与保证、履行承担等类似法律制度区分开来。

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