相关法律规定:《劳动合同法》 第四十二条 劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同:
(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的;
通常所说三期女职工就是指本条法律规定的女职工的三个特殊时期,即孕期、产期和哺乳期。
孕期法律中并未明确定义,一般作为医学概念来表述,指从末次月经的第一天(并不是从同房的那天算起)开始,到分娩结束的期间;
产期严格来说,并非一段期间,而是对女职工预产期即分娩时间的表述;
哺乳期,依据《劳动法》第63条,一般认为是从婴儿出生至满一周期间。
法律设定"三期"的目的是基于女职工的特殊性,为女职工设定的特殊保护期间,体现了对女职工的倾斜性立法规定。
后果:这期间不得依照第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同,法条如下:
第四十条 有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:
(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;
(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;
(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。
第四十一条 有下列情形之一,需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的,用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员:
(一)依照企业破产法规定进行重整的;
(二)生产经营发生严重困难的;
(三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;
(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。
裁减人员时,应当优先留用下列人员:
(一)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;
(二)与本单位订立无固定期限劳动合同的;
(三)家庭无其他就业人员,有需要扶养的老人或者未成年人的。
用人单位依照本条第一款规定裁减人员,在六个月内重新招用人员的,应当通知被裁减的人员,并在同等条件下优先招用被裁减的人员。
在明白上述法律规定之后,我们可以明显看出,用人单位对“三期”女职工不能按第四十条、第四十一条解除劳动合同。但是,用人单位仍然可以劳动者出现第三十九的所规定的条件成就时解除劳动合同,同时也可用第三十六条、三十七条的规定,即双主协商一致可解除,劳动者也可主动提出解除。
第三十六条 用人单位与劳动者协商一致,可以解除劳动合同。
第三十七条 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。
第三十九条 劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:
(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;
(二)严重违反用人单位的规章制度的;
(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;
(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;
(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;
(六)被依法追究刑事责任的。
关于合同到期终止
第四十五条 劳动合同期满,有本法第四十二条规定情形之一的,劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是,本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止,按照国家有关工伤保险的规定执行。
即:如果在“三期”内,女职工的合同到期,会产生法律规定的合同期限顺延的效果,例如:2019年2月1日合同到期,但员工2019年2月1日在公司交接时向公司报告,怀孕了。那么此时劳动合同终止,应当顺延至这位女职工三期结束,大致时间为:10个月孕期+12个月哺乳期,即上述“两期”结束之日才是合同终止之日(产期是假期,与上述期限重合不另计算,只是工资待遇的问题,后面专门讨论)。
“三期”女职工待遇
工作安排:对孕期女职工的保护,法律设定了禁忌岗位,即以下情况禁止安排女职工工作:(一)作业场所空气中铅及其化合物、汞及其化合物、苯、镉、铍、砷、氰化物、氮氧化物、一氧化碳、二硫化碳、氯、己内酰胺、氯丁二烯、氯乙烯、环氧乙烷、苯胺、甲醛等有毒物质浓度超过国家职业卫生标准的作业;(二)从事抗癌药物、己烯雌酚生产,接触麻醉剂气体等的作业;(三)非密封源放射性物质的操作,核事故与放射事故的应急处置;(四)高处作业分级标准中规定的高处作业;(五)冷水作业分级标准中规定的冷水作业;(六)低温作业分级标准中规定的低温作业;(七)高温作业分级标准中规定的第三级、第四级的作业;(八)噪声作业分级标准中规定的第三级、第四级的作业。(九)体力劳动强度分级标准中规定的第三级、第四级体力劳动强度的作业;(十)在密闭空间、高压室作业或者潜水作业,伴有强烈振动的作业,或者需要频繁弯腰、攀高、下蹲的作业。
《女职工劳动保护特别规定》第六条"女职工在孕期不能适应原劳动的,用人单位应当根据医疗机构的证明,予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动。对怀孕7个月以上的女职工,用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动,并应当在劳动时间内安排一定的休息时间。怀孕女职工在劳动时间内进行产前检查,所需时间计入劳动时间",工作量方面给予孕期女职工特殊保护。
用人单位有保护“三期”女职工的义务,对其岗位进行合理调整,符合《女职工劳动保护特别规定》第六条的规定,是法律赋予用人单位法定的单方调整岗位的权利。但根据上述规定,用人单位可以对员工调岗,调岗必须具备合理性,不能假借调岗,逼迫孕期女职工离职。对调岗合理性的判定可以从三个方面考虑:(1)与原岗位具有相关性,女职工能够胜任。如单位调整的工作岗位对女职工来说是一个陌生的领域,如将会计岗位调整为销售岗位,则丧失调岗的合理性;(2)相较原岗位工作量降低。孕期调岗的目的在于降低孕期女职工负担,如岗位调整后工作量不减反增,则容易被认定为单位假借调岗逼迫职工离职;(3)调岗不具有侮辱性。女职工原岗位为部门经理,调整岗位为门卫或者后勤,则属于侮辱性调岗。对不具备合理性的单方岗位调整,孕期女职工可以拒绝接受。
假期:产假是针对女职工的法定休息日,依据《女职工劳动保护特别规定》第七条"女职工生育享受98天产假,其中产前可以休假15天;难产的,增加产假15天;生育多胞胎的,每多生育1个婴儿,增加产假15天。女职工怀孕未满4个月流产的,享受15天产假;怀孕满4个月流产的,享受42天产假"。
工资待遇:“三期”之中,只有产期的产假是体假,其它期间正常上班,那么产假期间工资的计算应当怎样计算,产假津贴又是如何发放?对产假工资,《女职工劳动保护特别规定》第五条"用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资",对此处"工资"的理解,一般认为是固定工资,不包括以绩效工资为主的浮动工资,概因女职工产假期间未能提供正常劳动,故产假期间不存在绩效考核或者浮动工资的内容,对其仅支付固定工资。
生育津贴不等同于产假工资,但具有产假工资的性质,包含产假基本工资。社保机构按规定标准拨付给用人单位的职工生育津贴,用人单位必须用于职工在生育、产假内应享受的工资及福利待遇。所以生育职员不能同时领取产假工资与生育津贴。即生育津贴是职工生育保险的一项内容,是女职工产假期间,按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付,生育津贴低于本人产假工资标准的,差额部分由用人单位补足,不支付原来工资。也即生育险能降低部份成本
强行违法解除的的后果
第四十八条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
从以上法律规定可以看出,只要是用人单位违法解除,那么用人单位会非常被动。