在司法实践中，大量存在特许人将双方的签订的商业特许经营合同命名为《销售代理合同》的情况。这是因为，在国务院发布的《商业特许经营管理条例》中，含有许多约束特许人的强制性规定。因此，许多特许人往往希望通过变更合同名称，来达到改变合同性质的目的。但是，在司法实务中，为了防止特许人通过此种方式变相进行特许经营，法院往往根据合同的具体内容、具体经营方式就合同的性质进行定性。本文，笔者将通过对商业特许经营合同与销售代理合同的要素进行比较，而向读者分析上述的现象。

一、商业特许经营合同

1、特许经营合同的主体条件、基本要素

根据《商业特许经营管理条例》规定可知，特许经营合同的主体条件、基本要素包括：

（1）特许人应当是企业，且特许人满足“两店一年”的条件；

（2）特许人需具有相应的经营资源，且具有成熟的经营模式；

（3）被特许人需按照合同约定在统一的经营模式下展开经营；

（4）被特许人需向特许人支付特许经营费用。

2、法律依据

《商业特许经营管理条例》第三条规定：“本条例所称商业特许经营（以下简称特许经营），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动。”

《商业特许经营管理条例》第七条规定：“特许人从事特许经营活动应当拥有成熟的经营模式，并具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力。特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年。”

二、销售代理合同

销售代理合同（此处的销售代理，可以理解为广义的“销售代理”，即包含经销、代销、经纪等）并非法律规定的有名合同。从法学理论上来看，此类合同应当属于无名合同。即此类合同主要适用于《合同法》总则的规定，辅之以《民法总则》等法律、法规规定。那么，就笔者结合所查询的材料及自身的理解后认为，销售代理合同是指生产商或货主授予代理方某些特定产品或全部产品的销售代理权，代理方有权就前述产品价格、条款及其他交易条件的销售事宜与第三人达成一致意见，并以其名义或生产商、货主的名义与第三人签订的合同。

相较而言，因销售代理合同主要适用于《合同法》的规定，故通常情况下，销售代理合同的内容只要经双方一致同意，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合同都是有效的。双方当事人亦不得任意解除合同。

三、区分《销售代理合同》和《商业特许经营合同》的意义

实践中，偶有出现被特许人在经营不善时，为了转嫁经营风险，根据《商业特许经营管理条例》第七条关于“两年一年”的规定，主张特许人不满足资质而要求解除合同，或者根据《商业特许经营管理条例》第二十二条、二十三条的规定，主张特许人未履行信息披露义务而要求解除合同的情形。在此情况下，特许人往往显得相当被动。因此，为避免由此陷入不利的局面，“甲方”在与“乙方”签订合同时，应注意区分《商业特许经营合同》和《销售代理合同》。

四、签订《销售代理合同》时，如何避免被认定为《商业特许经营合同》？

在司法实践中，往往以是否在合同中约定或者实质上是否依照“统一的经营模式”经营作为界定的销售代理合同和商业特许经营合同的主要标准。那么，什么是“统一的经营模式”呢？从商业特许经营的本质看，商业特许经营是经营模式的复制，意即特许人已经通过一定时间的经营证明其经营方式是成熟、有效、可行的。因此，特许人可以将其成熟的经营模式通过指导被特许人使用，以便被特许人展开经营。所以，笔者认为，从合同条款上看，“统一的经营模式”主要指双方约定“乙方在甲方的统一指导下开展经营工作”（比如：1.按照甲方操作手册上的要求开展经营；2.向甲方统一购置生产设备、产品；3.甲方定期向乙方提供经营指导培训；4.甲方向乙方违反X名经验丰富的工作人员指导乙方展开经营工作；5.乙方向甲方支付广告基金，由甲方统一安排推广事宜。）”。

因此，笔者认为，为避免销售代理合同被直接认定为商业特许经营合同，合同中应当尽量避免类似于“甲方指导乙方展开经营工作”的字眼。譬如，在销售代理合同中，甲方尽量仅在合同中约定由乙方自行推广、销售，而后乙方根据其销售情况，向甲方收取代理费用的条款。