代  理  词

审判长、审判员：

依照法律规定，受云南星联律师事务所指派及委托人的委托，薛占义律师担任本案原告人何麻吨的诉讼代理人，参与本案诉讼，为履行代理职责，维护法律尊严，维护委托人合法权益不受侵犯，使本案判决更加客观、公正，现提出如下代理意见，请合议庭评议时予以采纳。

行政案件的审理，应以法律和行政法规地方性法规为审案依据，针对本案依法查明行政执法主体是否合法，是否有处罚权，执法是否符合法定程序，违法事实的主要证据是否充分，是否有超越职权，滥用职权的情形，处罚是否显失公正。

一、被告罕等村委会不是合法的行政执法主体，其没有行政处罚权。

根据《村民委员会组织法》第二条“村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织”；《行政处罚法》第3条规定“公民、法人或其它组织违反行政管理秩序的行为，被给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章制度，并由行政机关依照本法规定的程序实施，没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效”。故因被告系基层群众性自治组织，不是行政机关，其依法无行政处罚权。

二、被告罕等村委会不是法律、法规授权实施行政处罚的组织，其不具有授权实施行政处罚的法定情形。

《行政处罚法》第十七条规定，“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，可以在法定授权范围内实施行政处罚”，而依照《村民委员会组织法》第二条规定“村民委员会办理本村的公共事务和公益事业”，只具有办理公共事务的职能，而非管理公共事务，且《村民委员会组织法》并没有授权村委会具有行政处罚权或处罚种类的范围。故被告不存在系因法律、法规授权成为具有行政处罚权的组织之情形。

三、被告罕等村委会的处罚没有法定依据，其作出的行政处罚无效。

被告于2007年7月31日依据《村规民约》第6条对原告作出罚款2600元的行政处罚，因无法定依据而无效。

首先，依照《村民委员会组织法》第二十条规定“村民自治章程、村规民约以及村民会议或者村民代表大会讨论决定的事项不得与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触，不得有侵犯村民的人身权利、民主权利和合法财产权利的内容”。首先，被告依据的《村规民约》中关于罚款的规定与《宪法》第五条“国家维护法制的统一和尊严，任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权”及《行政处罚法》的相关条款相抵触。

其次，《村规民约》仅是村委会制定在本村内施行的指导性的道德规范民事约定，是为规范村民的行为而设定的内部民事性质规章制度，而不是《行政处罚法》规定行政处罚的“法定依据”。

四、被告罕等村委会对原告实施行政处罚时，尚未查清原告的违法事实，其违法的主要证据不足，其处罚决定无效。

被告以原告违法毁坏水源林1.6亩为由对原告实施行政处罚，但被告至今仍不能向法庭提供原告毁林数量、面积，是否为广等水库和村寨灌溉农田水源林的相关证据，实属违法事实不清，证据不足而作出的行政处罚，其处罚决定无效。

五、被告罕等村委会对原告作出行政处罚违反法定程序，其处罚决定无效。

依照《行政处罚法》第三十一条，第三十二条、第三十六条至第四十三条规定了行政处罚前的告知程序、取证，证据的收集，送达、处罚的成立条件，听证范围及程序进行了规定，但被告未依法执行，故依照第三条规定未遵守法定程序的行政处罚无效。

另外，被告罕等村委会的处罚款依法应当上缴国库，且予以截留，应对相关责任人员给予行政处分。

六、被告罕等村委会无权对原告作出将争议土地收归集体管理的行政决定

首先，本案因原告与丁麻果山地使用权纠纷双方达不成协议而引发，被告因此将争议土地收归集体管理，而依照《土地管理法》第十六条，2003年1月3日国土资源部令第17号《土地权属争议调查处理办法》第五条、第七条之规定，个人之间因土地所有权或使用权权属争议，应由人民政府或有关的国土资源行政管理部门处理，而不应由村委会处理，罕等村委会作出争议土地归集体管理的决定是违法的，也是无权作出处理决定的，因双方当事人未达成调解协议而依照《村规民约》将争议土地收归集体管理也是没有法律依据的。

其次，在进行处理土地权属纷争时，未遵循从实际出发，尊重历史，面对现实的原则，双方争议的土地是原告父母在上世纪八十年代初开垦管理、使用（董炮干、毛勒板证词（2007））陇民初字第147号民事判决予以认可），这就是历史。在罕等村广等组，村民在承包地之外，在集体荒山开垦种地的现象普遍存在，包括现孔忠泽、董麻准、贺老二家开垦地也是开垦集体荒山，这就是现实，实际村情、寨情，处理时就应该考虑这些实际，面对这些现实，尊重这些历史，从“事要解决，防止扩大事端，维护稳定”的宗旨出发，稳妥解决纷争，使人民群众安居乐业，而不应简单的以收归集体管理，处罚当事人了事。

综上，代理人以为，本案的被告无行政执法的主体资格，也无法律法规的授权，不能行使行政处罚权，在处罚时使用的依据《村规民约》不是法定的法律、法规，条文也与宪法及有关法律相抵触，且处罚时违法的事实不清、证据不足，违反了法定程序，其对原告人的行政处罚及其行政决定具有违法性，故应依照《行政诉讼法》第五十四条之规定判决撤销罚款的行政处罚，归还罚款2600.00元；撤销将争议土地收归集体管理的行政决定，并赔偿原告损失4583.25元，另外，建议人民法院向人民政府相关部门及被告发出司法建议，清查、修改《村规民约》中与法律、法规相抵触，及侵犯村民民主、财产合法权利的条款，使《村规民约》真正起到合法，有效的指导村民自治的道德行为的民事约定，为共建和谐的社会主义新农村而努力。

此致

云南省陇川县人民法院

原告代理人：薛占义

云南星联律师事务所律师

二00八年七月十日