一、表情包的创作类型与可版权性
     表情包是指在互联网时代，人们以图片和动画等形式为载体，用于表达情感的交流工具。以表情包的制作方式为划分标准，表情包可区分为三类，一是原创类表情包，二是他人作品类表情包，三是再创作系列表情包。
（一）原创系列表情包的可版权性
      原创系列表情包是由指作者创作并发布到互联网上作为表情包使用的作品。原创系列表情包根据其作品内容的主体不同可区分为原创动漫系列、写实物系列表情包。根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条，著作权法所称的作品应是人类的智力成果，具有能够被他人客观感知的外在表达且具有独创性。原创类表情包的创作一般具有较高的创造性，展现了作者的智力劳动，具有较高的原创性，因此完全符合著作权法规定的作品的定义。原创动漫系列以“长草颜团子”表情包为例，是其创作者为所需要的情感表达而设计出来的动画形象，表达了在复杂社会中对简单可爱的向往，也可展现出使用者当时的情感表达。写实系列表情包一般以摄影作品和视听作品的构成，且经过其著作权人的授权作为表情包投放在各大平台上进行使用。此类表情包中比较典型的有由明星工作团队拍摄、录制并与平台一同推出的明星真人表情包。
（二）以他人作品作为表情包使用的不享有可版权性
      以他人作品作为表情包使用的表情包是指将视听作品、美术作品等中的画面直接截取下来或者直接使用他人作品，并利用画面中的形象或语句表达聊天时的情感。此类表情包的制作过程中并没有任何智力创作的部分，仅是利用一个与他人作品表达的情感所不同的角度来表达自己的情绪状态，并没有形成著作权法意义上新的作品。值得注意的是，还有一部分表情包的制作过程中，制作者会进行简单的收集整理或者会在原作品上添加或减少个别字符。这部分表情包的制作过程中虽然进行了修改，但由于此类变动缺乏必要的深度，无法充分表达和反映出制作者更改所欲表达的思想感情，无法体现出制作者所付出的智力创作，故不可认定为形成了新的作品。
（三）再创作系列表情包享有可版权性
      此类表情包是在他人作品等既有素材的基础上进行再加工形成的系列表情包。此类表情包的制作方式主要分为两类，一类是不对原作品的内容进行增减，不加入具有传统意义上独创性的画面或者作品的部分，仅通过剪辑、排版、编辑人物动作等技术手段进行再创作。或将原作品进行分解重新组合拼贴，改变画面的动作、形态、环境、背景、主次分布等；或对多个原作品进行组合，按照特定的编排标准，形成新的静态图案或动态图案。一类是对原作品的内容进行增减，在原作品的基础上，增加具有自己独创性的文字、画面、视频片段形成新的图片。而再创作系列表情包的制作过程中一般两类制作方式同时都会使用。在实际生活中，再创作系列表情包在创作过程中，再创作者虽是以他人的创作作品为基础，但其所增加或改变的部分，体现了创作者在进行再创作时所要表达的情感内涵，具有相当的独创性，其含义已经同原作品所要表达的意图截然不同。故也是著作权法意义上的作品，应该获得著作权法的保护。

二、制作表情包所涉著作权侵权责任的法律性质分析
（一）具有独创性设计元素的美术作品卡通形象，其表情包系列受到法律保护

     表情包的制作大多建立在影视、动漫等原作品基础之上。依据著作权法第十条，作者依法享有发表权、署名权、修改权、改编权、保护作品完整权等。大部分表情包都是根据一定作品改编而来，属于演绎作品。而依据著作权法规定，作者在行使演绎作品著作权时不得侵害原作品的著作权。

      卡通形象创作完成后，作为美术作品申请著作权登记，创作人将该美术作品设计成各种不同的表情供下载使用的，认定该卡通形象的创作者为美术作品及其衍生的系列表情包的著作权人，其权利受我国著作权法保护。被诉侵权人所售商品的图案与美术作品及其衍生的系列表情包构成实质性相似，属于对著作权人作品的“再现”，构成著作权侵权，应当承担停止侵害、赔偿损失的民事法律责任。
      剧照是肖像权的载体之一，当一般社会公众将表演形象与表演者本人真实的相貌特征联系在一起时，表演形象亦为肖像的一部分。涉案表演者对其剧照表情包享有肖像权，被诉侵权人未经许可，使用多张表演者的表情包图片从事具有商业宣传性质的活动，具有获利性质，属于侵权行为，应当承担停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失的侵权责任。
（二） 制作表情侵犯原作品的著作权
     具体而言应当标明演绎作品的来源和原作品作者名称。若是制作表情包是用于商业盈利，譬如说制作的表情包应用于聊天软件并需要付费下载，则还需经原作品作者同意，并向其支付一定的报酬。有些已进入公有领域，并不能明确原创作者的表情包则除外。若是使用影视剧照制作表情包则不仅需要征得剧照中的演员的同意，还需要影视制作方的许可，并支付一定的报酬。但并不是所有制作表情包的行为都构成对著作权的侵犯。著作权法上存在两大侵权抗辩事由：合理使用与法定许可。

     我国著作权法第二十二条第二款规定，为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品属于合理使用，只需指明原作品名称及作者名称，在不侵犯原著作权人其他权利的情况下可以不经其同意，不必向其支付报酬。故笔者认为在网友们不以盈利为目的的前提下，单纯为娱乐而制作表情包属于合理使用，不构成著作权侵权。