龚玲律师 上海科尚律师事务所  

      每年的春节后，就会产生大量的劳动争议，或者是员工跳槽，或者老板想法让员工离职又不愿支付赔偿金。最常见的方式是，不经过员工同意调换岗位。那么，员工该如何保护自己？公司又该如何做才能避免非法解除的风险？

1、如果公司能证明调岗具有合理性

比如客观情况发生，经营方针变化，原岗位客观上不存在了，必须要调岗的。当然这种情形下，员工应该也能理解公司的，双方不会发生争议。

2、如果公司不能举证调岗具有合理性

此种情形应是指公司打算开除员工，又不想支付经济补偿金，擅自调了一个员工无法接受的岗位，此种情形不合法。员工可以仲裁要求恢复岗位。

那么，何种调岗是合法的，何种是不合法的？具体情况就很复杂，仲裁会根据实践来裁决。调岗涉及到岗位内容变化，工作地点变化。

岗位内容变化：这就需要考虑岗位的连续性和稳定性，不应具有惩罚性或侮辱性变更，不做任意降薪，对劳动者的工作和生活不应产生难以克服的障碍。

工作地点变化：如果从本市调到外省的，当然不合法。如果是本市，要看工作地点之间的距离，是否提供了交通工具。

3、如果公司举证，劳动合同中约定用人单位有权根据生产经营需要和劳动者的能力随时调整劳动者岗位发生争议的，应如何处理？ 

如前所述，如果用人单位不能举证证明其调职具有充分合理性的，双方仍应按原劳动合同履行。【 参见：上海市高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干问题的解答（2002年2月6日）】

4、调岗对应的劳动合同变更的形式要求

调岗就涉及到劳动合同的变更的形式，是书面的还是口头的？官方解答：只要超过一个月，员工没有提出书面异议的，视为认可新的岗位调动。

 【参见：上海市高级人民法院关于适用《劳动合同法》若干问题的意见（沪高法[2009]73号 2009年3月3日）“《劳动合同法》第三十五条规定，劳动合同变更的应当采取书面形式。这里的书面形式要求，包括发给劳动者的工资单、岗位变化通知等等。因为随着劳动合同的持续履行，劳动合同双方的权利义务本身就必然会不断变化。如随着劳动者工作时间的增加，其休假、奖金标准发生的自然变化等等，都属于劳动合同的变更。因此，对于依法变更劳动合同的，只要能够通过文字记载或者其他形式证明的，可以视为‘书面变更’。”】

【 又，根据2013年最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）第十一条，“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗,当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的,人民法院不予支持。”】

5、公司擅自调岗以逼迫员工离职的解决办法

很多员工在接到公司调岗的通知后，立即书面提出不予接受并要求解除合同，从而申请仲裁要求补偿金，结果往往败诉，何解？

因为法律只规定了六种情形下，员工可以单方解除劳动合同并要求补偿金。

【参见：《劳动合同法》（2013）第三十八条 用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:

 (一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

 (二)未及时足额支付劳动报酬的；

 (三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的；        

(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；

(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位。】

那么，公司调岗是否可以援引“未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的”从而要求解除合同以获得补偿金，这个在实践中有相当大的争议。

员工可以尝试的办法是继续在原来岗位坚持出勤，等待公司进一步的处理，或许会赢来新的契机；也可以在新的岗位工作，但是同时书面提出异议，等待发薪，如果降薪，继续书面异议，如此几个月后，公司均不予恢复原来岗位和薪水的，可以申请仲裁要求解除并主张补偿。