经营权可否成为商品？

案情：五原告系某市药店职工。该药店系集体所有制企业，2003年决定将其所有的资产和经营权由本企业职工竞买。2003年1月26日，药店经理夏某（甲方）与五原告（乙方）达成协议，载明：“一、乙方志愿与单位解除劳动合同，甲方补贴乙方每人工龄补贴费1.5万元。二、甲方返还乙方上岗集资款8万元。三、甲方补贴乙方每人1.3万元，计6.5万元，乙方不与甲方抬标。以上三项合计22万元。”协议签订后，夏某共向五原告支付22万元。翮后，五原告中仅有一人与夏某竞标，最终夏某以15万元的价格获得该药店资产和经营权。

2003年5月27日，该市工商局作出000134号行政处罚决定，认定五原告在该药店竞买中，收受夏某给付的贿赂款，使夏某获得该药店资产和经营权，其行为违反了国家工商行政管理局第60号令《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（简称《暂行规定》）第四条“任何单位或者个人在销售或者购买商品时不得收受或索取贿赂”的规定。依据该规定第九条、第十条和《反不正当竞争法》第二十二条之规定，对五原告处以罚金1万元并没收违法所得4.4万元的行政处罚。五原告申请复议被维持，遂于2003年11月28日向法院提起诉讼。

本案在审理中存在二种意见。一种意见认为：工商局处罚决定适用法律错误，应予撤销。理由是：

1、工商局处罚认定原告收夏某22万元商业贿赂的证据不足。本案中，五原告与夏某在该药店竞买中都是平等的竞买者，不存在谁是经营者、谁是销售者的问题；药店资产和经营权的竞买也不属于普通意义上的商品买卖活动，因为资产和经营权不具有流通领域中商品的属性。因此，夏某支付给原告的22万元不符合商业贿赂的法律特征；2、原告和夏某行为的性质属于竞买活动中一种恶意串通行为，夏某给付原告款项的目的是要原告放弃竞争，原告所得款项应属于违法所得。其行为违反了《反不正当竞争法》第十五条第一款的规定，应依据该规定进行处罚。

另一种意见认为，工商局处罚决定认定事实清楚，适用法律无明显不当，应予维持。理由是：

夏某在给付该款时尚未取得该药店的资产和经营权，没有义务向原告返还上岗抵押金、支付工龄补偿金和下岗安置费等款项。而且五原告之间工龄长短不一，交纳的集资款也有区别，事实上五原告对夏某给付的22万元进行了平分，故应认定该款是夏某在竞买前为了排除原告的竞争而支付的贿赂款。原告在药店资产及经营权交易中接受他人贿赂从而放弃竞争的行为，违背了《反不正当竞争法》第二条和《暂行规定》第四条的规定，工商局依照《反不正当竞争法》第二十二条处罚是正确的。

本案争议的焦点首先就是经营权能否成为商品。马克思将商品的概念定义为用来交换的劳动产品。包括四个层次的内涵：一是它是能够满足人们某种需要的有用的物品；二是它是人们付出劳动的产品；三是它还是满足他人或社会需要的产品；四是又是通过有代价的交换方式来满足人们需要的物品。现实生活中，有一类“东西”被我们严格地当作商品，但它们并非劳作性产品，甚或没有实物形态，例如劳动力、拾得的钻石、未开发的土地、各种服务、彩票、股票指数期货等等。随着社会的进步，商品的概念得到进一步的丰富和发展。越来越多的学者认为，商品是一种自愿交换的权利义务束。有些商品表面交换的是“物品”或“服务”，实际上交换的并非“物品”或“服务”本身，而是与之相联系的权利和义务束集。如明星的“肖像使用权”，它可以价值连城，但交换的仅是“肖像使用权”，而不是明星的脸蛋实在物或身体实在物本身。又如我们可在房屋上设置使用权、租赁权、抵押权、典权、处分权等多项权能并在市场上分别进行交易，但房屋本身并没有被买卖。因此商品交易的本质就是一种权利义务的交换，凡是可交易并自愿交易的任何“东西”都可定义为“商品”。从这个概念出发，该药店的资产和经营权是当然意义上的商品。

其次，五原告行为的性质是什么？显然，五原告与夏某是一种串通投标、压低标价以使夏某中标即购得药店资产和经营权的行为，市工商局如适用《反不正当竞争法》第十五条第一款的规定处罚更为恰当。但五原告与夏某同时又是一种购买商品中的违法行为，夏某给付五原告财物是为了排除他们与其竞价购买药店的资产和经营权，五原告接受夏某的财物以放弃竞买权为交换，双方的行为特征完全符合《反不正当竞争法》第八条和《暂行规定》第四条的规定，因此工商局适用上述规定对原告处罚并无不当。《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第二项规定，具体行政行为适用法律、法规错误的，人民法院方可判决撤销。本案中工商局的处罚决定适用法律无明显不当，法院应予维持为宜。

综上，笔者同意第二种意见。