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让与担保法律制度的理解与精准适用
来源:杨振文律师
发布时间:2019-02-15
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让与担保的存在有广义与狭义之说。广义让与担保,包括买卖式担保和让与式担保。所谓买卖式担保,又称卖与担保、买卖的担保、卖渡抵当,是指以买卖方式移转标的物的所有权,而以代金名义通融金钱,并约定日后得将该标的物买回的制度。

狭义让与担保,仅指让与式担保,又称信托让与式担保,是指债务人或第三人为担保债务人的债务,将担保标的物的所有权等权利转移于担保权人,从而使担保权人在不超过担保之目的范围内,于债务清偿后,担保标的物返还给债务人或第三人;债务不履行时,担保权人可以就该标的物受偿的权利。在实践中通常表现为:民间借贷双方在签订民间借贷合同的同时,双方签订买卖合同,约定借款人将标的物出卖给出借人,当到期借款人不能偿还债务时,标的物所有权属于出借人,如果到期借款人能够还本付息的,则标的物返还借款人。

让与担保的法律特征有:

    1、 让与担保是一种非典型担保;

2、让与担保是一种约定担保;

3、让与担保是由判例法确立的一种担保方式。

让与担保的设定,亦即让与担保的创设,一般须依当事人的合意设定。其主要涉及以下内容:

1、设定主体。让与担保设定人可以是债务人,也可以是债务人以外的第三人。债务人或者第三人原则上只能以其所享有的动产或者不动产的所有权为限设定让与担保;但依我国有关法律规定,企业对其经营管理的财产可以设定抵押权和质权,由此类推也可设定让与担保。此外,对于设定主体资格,无论是自然人还是法人,均应符合民法有关权利能力和行为能力的规定。

2、设定行为。参照我国《担保法》第38条规定,让与担保的设立应以书面形式设定,其既可以在主债权合同中约定担保条款,也可单独订立担保合同。设定让与担保合同,一般应记载以下主要内容:(1)被担保主债权的种类、金额及范围;(2)债务人履行债务的期限;(3)担保物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属;(4)担保物所有权移转的时间、方法;(5)担保物返还请求权和处分方式;(6)当事人认为需要约定的其他事项。此外,我国让与担保应以公示为原则。

在一般担保中,如果有约定不明确的,双方容易引起不必要的纠纷,所以必须签订担保合同。而在让予担保中,因为涉及到担保标的物的所有权,所以要签订合同,同时要明确注意事项:

1、明确诉讼请求;

2、出借人负有清算义务;

3、出借人并不当然享有优先受偿权。

让与担保设定后,其担保合同是否有效,关系到当事人各自利益,并影响到担保目的的实现。一般来讲,影响让与担保合同效力的因素主要有主债权无效、主体不合法、标的物不合法、登记与否等其他因素。当担保合同无效可归责于设定人时,设定人应对担保权人的债权损失承担相应赔偿责任。

当债务履行期限届满。债务人仍不能清偿债务时,担保权人即可实行让与担保权,以取担保物本身或其交换价值用以实现债权。让与担保的实行方式,原则上应有当事人在合同中自行约定,其在实践中主要有变价清算受偿方式、估价清算归属方式和估价流质归属方式三种。

让与担保具有悠久的历史,其起源可追溯至罗马法中的信托制度。如今,德国、瑞士、日本和我国台湾地区等大陆法系国家的判例和学说,均承认让与担保制度的存在和有效性。

我国立法上并未规定让与担保制度,但是实践中“名为买卖,实为借贷”的行为却普遍存在,2015年9月1日生效的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保,借款到期后借款人不能还款,出借人请求履行买卖合同的,人民法院应当按照民间借贷法律关系审理,并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的,人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后,借款人不履行生效判决确定的金钱债务,出借人可以申请拍卖买卖合同标的物,以偿还债务。就拍卖所得的价款与与应偿还借款本息之间的差额,借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”该条限制性地承认了让与担保的效力,为审理此类案件提供了指导性意见。执业律师在办理此类案件时,应当把握案件基础法律关系,厘清民间借贷事实与让与担保条款的约定,争取维护当事人的合法权益。

 

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  • 律师姓名:
    杨振文
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    13604*********031
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