法国奢侈品牌Christian Louboutin的红底高跟鞋，由设计师克里斯提·鲁布托于1992年设计而成。该鞋一出世便迅速在全球引起了一股红色的时尚风潮，备受明星、时尚达人、爱美人士的追捧。近些年来，Louboutin不懈的就“使用在鞋底位置的红色”商标向世界各国申请保护。近日，北京市高级人民法院就Christian Louboutin与商评委的商标纠纷一案作出了二审判决，该判决使限定使用位置的单一颜色商标在华首次获得保护。本次沙龙以“红底鞋”商标一案展开，谈一谈本案当中涉及的法律问题。

第十一期虎知商标法沙龙——“红鞋底”案

本期沙龙主持人：王国浩（记者）

邀请嘉宾：慕晓（博士）、刘强（律师）、黄阳阳（律师）、赵虎（律师）

参加人员：虎知商标法群全体群友

本期沙龙的探讨问题：

1、什么是商标的国际注册？

2、商标经过国际注册后对其在国内的注册有什么影响？

3、Louboutin“使用在鞋底位置的红色”“商标”，属于哪种类型的“商标”？受保护的商标类型通常有哪些？

4、一般从哪些角度来判断商标的显著性？

5、该案中二审法院创新性的认定限定使用位置的单一颜色商标可以在中国受到保护，对国内的商标申请将可能产生什么影响？

6、如果该商标在国内获得保护，其他公司是否可以在高跟鞋或其他鞋类产品的同样的位置上使用红色或其他颜色鞋底? 

一、什么是商标的国际注册

关于这一问题，黄阳阳律师表示，国际商标注册就是通过1995年生效的国际条约《商标国际注册马德里议定书》，在境外缔约国申请商标注册，是一种快捷、简便、费用较低的境外商标申请方式。但是由于各国商标法规定不一致，即使申请人获得了马德里体系的执行机构颁发的《国际注册证》，也不一定能在其他缔约国境内获得商标注册。

商标国际注册还可以通过区域性机构获得境外注册，比如通过EUIPO、欧盟知识产权局、非洲知识产权组织OAPI等等，一份申请也可以覆盖该地区的多个国家。

赵虎律师表示，商标的国际注册也可以不走马德里协定，直接到相关市场国家申请注册。

慕晓老师表示，商标国际注册是按照《马德里协定》和/或《马德里议定书》及其共同实施细则进行的商标注册。

按照各国加入《马德里协定》和《马德里议定书》的不同状态，可以分为三种不同的情况：第一种是只加入《马德里协定》，第二种是只加入《马德里议定书》，第三种是同时加入《马德里协定》和《马德里议定书》。

根据1989年签订的《马德里议定书》的规定，当某项国际申请或某项国际注册的原属局属于既参加本议定书，又参加《马德里协定》的国家局时，《马德里议定书》的各项规定在另一个同属《马德里议定书》和《马德里协定》的国家领土内不具有效力。

简言之，应当优先适用《马德里协定》，即两个《马德里协定》国之间，不论他们是否同时是议定书成员国，均只适用协定；只有两个纯议定书国家之间，或纯议定书国家与既是议定书又是协定的国家之间，才适用议定书。

但这一规定在运行了10年之后，按照预先的约定，马德里联盟进行了调查并应各成员国的要求启动了修订程序，最终代之以新的规则，即由优先适用《马德里协定》改为《马德里议定书》，但在单独规费和驳回时限上还保留《马德里协定》的规定，也就是说不适用单独规费，也不适用18个月的驳回时限，在某种意义上，也可以说创造了第三个糅合了协定和议定书的新的国际条约。

二、商标经过国际注册后对其在国内的注册有什么影响？

针对该问题，刘强律师表示，国外注册情况可以作为国内注册参考，但是国内一般不予考虑。但根据2016年的评审规则，国外注册有助于含外国国名等类似商标的注册。

赵虎律师表示，国际注册对国内注册一般没有影响。

三、Louboutin“使用在鞋底位置的红色”“商标”，属于哪种类型的“商标”？受保护的商标类型通常有哪些？

法条链接：

根据《商标法》第八条规定，任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。

关于Louboutin“使用在鞋底位置的红色”商标，可以属于哪种类型的商标，引起了大家的广泛讨论。

针对该问题，赵虎律师讲道，两年前曾经写过一篇文章，讨论过红底鞋的知识产权保护问题，惭愧的是，当时并没有考虑到位置商标。当时觉得，如果在鞋底单一颜色被注册成商标，保护范围太大了。

刘强律师对赵虎律师的担心表示赞同并谈道，但是红底鞋产生及发展很有独特性，很有显著性，一般不可复制。个人觉得该商标属于特殊颜色商标。很特殊，超出了传统商标分类。

关于该问题，黄阳阳律师表示，目前二审的结果是，法院要求商评委根据二审法院查明的事实和相应认定，重新作出复审决定。商评委要突破商标法明确规定的商标类别，认定红底鞋属于位置商标还是挺挑战的，不知道后续会怎样？

红底鞋商标现在只能申请位置商标，单一的红色在绝大多数国家都不可能获准注册为商标。如果申请三维立体商标，就要考虑鞋子的整体形状，一方面缺乏显著性，另一方面，红底鞋要求保护的范围是红色鞋底，即使注册了三维立体商标，其他生产商换一个鞋子的款式，就不会侵犯这个立体商标权，注册就失去了意义。

王国浩记者表示，法院二审认为申请商标由指定使用位置的红色构成，属于限定了使用位置的单一颜色商标。

黄阳阳律师表示，《商标法》第八条中有一个“等”字，“颜色组合和声音等”。这个“等”字其实是为其他商标形式，包括位置商标、气味商标留下了注册申请的余地。多了“等”字，是2014年新《商标法》和旧法很明显的区别。

虎知商标法沙龙群友杨柳林律师也表示，位置商标是否可以理解为属于第八条列举之外的标志。

刘强律师表示，新的商标类型。

王国浩记者表示，二审法院也是认为虽然本案申请商标的标志构成要素不属于《商标法》第八条中明确列举的内容，但其并未被《商标法》明确排除在可以作为商标注册的标志之外。并提道，这个跟阿迪达斯的裤子和上衣袖子侧面的三条杠可以类比吗？同样都是限定位置的，只不过不是作为颜色商标。

对此黄阳阳律师表示，可以类比。都是简单标识+特定位置组成的商标。刘强律师表示，这是位置商标和颜色商标的混合体。因为三道杠不是因为颜色，而是特定位置。黄阳阳律师表示，个人认为，所谓的位置商标就是指简单标识+特定位置。如果标识本身复杂，可以直接申请文字或图形商标了。

赵虎律师讲道，新的《商标法》多了个“等”字，根据这个判决，这个“等”字，指的是还有内容没有列举出来。

虎知商标法沙龙群友薛永谦律师表示，等也存在等内还是等外，有点法官造法的感觉。对此，赵虎律师表示，属于“等外”。黄阳阳律师表示，我认为不是法官造法，判决完全是按照事实来判断的。而且也不违反商标法的兜底规定。刘强律师对此表示赞同。虎知商标法沙龙群友薛永谦律师表示，法条规定的很明确，颜色组合。也就是排除了单色，如果还等外，那不就矛盾了。都用兜底来判，那列举不就成了摆设。

黄阳阳律师表示，关键是商标局和法院的位置不同，商标局直接授予位置商标太具有突破性，法院只要根据实际情况来说理就行了，最后授予不授予商标权的问题还是由商标局去考量。

虎知商标法沙龙群友薛永谦律师表示，和外观涉及不保护内部结构一样，鞋底的单色，让消费者如何识别。

对此，黄阳阳律师表示，现在我们国家的IP司法保护国际化程度非常迅速，我觉得未来位置商标、气味商标都能在中国获得保护，不过门槛肯定是很高的。目前欧美对小众商标的申请注册审查也非常严格，但是没有排除。黄阳阳律师对薛永谦律师讲道，一般鞋底都是黑色、米色的，红底鞋经过多年的商业性使用确实已经产生显著性，女性对这个比较了解。

王国浩记者表示，期待能够通过该案对类似商标予以明确的“身份”，关注后续进展。

四、一般从哪些角度来判断商标的显著性？

对该问题，黄阳阳律师表示，判定商标是否具有显著性要首先考虑商标本身的构成要素是否具有可识性。通俗来说，就是普通消费者看到这个图形会不会将其作为商标标识予以识别；其二还要考虑商标标识的独创性；其三要和具体指定使用的商品及服务相结合，排除掉通用名称和描述性标识。商标后天的显著性，就取决于该标识的知名度了，需要权利人大量举证证明。

王国浩记者对此表示赞同讲道，尤其是对于该案中这样“特殊”的商标。

王国浩记者又问到，看到红鞋底，能否将其作为商标进行识别？是否具有区分商品来源的作用？

刘强律师表示，可以作为商标识别，通过大量使用获得的商标识别作用。黄阳阳律师也表示，我觉得可以区分商品来源，自从红底鞋设计出来以后，“红底鞋”在中国直接成为这个品牌的代名词。很多著名女性都会买红底鞋。

在谈到这里时，刘强律师还给大家分享了“红底鞋”商标的由来，讲道，很多人以为那时“红鞋底”就已经是它的标志，其实不然。最开始Christian Louboutin并没有想把鞋底抹成红色，可是每一次设计鞋子的时候，他都为Logo伤脑筋。一次，他看到女助理往脚趾上涂指甲油，大红的色泽一下子刺激了他的灵感，将正红色涂在了鞋底上，没想到，效果出奇得好，至此，令人勾魂夺魄的这抹红色就成为Christian Louboutin的标志，让他大红大紫。在采访中他曾如此形容当时的冲动：“红鞋底就像是给鞋子涂上的口红，让人不自觉想去亲吻，再加上露出的脚趾，更是性感无比。”

王国浩记者和赵虎律师对此则表示，现在好像市场上很多高跟鞋都用了类似的“设计”，有其他品牌的鞋的底子也是红色的。

黄阳阳律师表示，但女生一般都以红底鞋称呼这个牌子的鞋。

刘强律师表示，这个商标色号也独特。色号比较固定。黄阳阳律师对此表示了赞同。

赵虎律师则认为色号，对于大多数人来说是很难区别开的。刘强律师对此表示赞同，又表示，但真正的相关公众一眼就能看出来。好多著名女性都买这个品牌的红底鞋。

王国浩记者讲道，也有人不喜欢这种设计，有的女性，便会优先把很多品牌的红底鞋排除在外。

黄阳阳律师表示，所以位置商标基本上不可能有先天显著性，这类商标的显著性都是后天产生的。

刘强律师表示，除了固定色号打底，特殊位置，巨大的时尚界影响力造就。

王国浩记者表示，其实该案中的涉案商标能否在中国得到商标保护，关键正在于其是否具有显著特征，能够发挥识别商品来源的作用。黄阳阳律师对此表示赞同。

赵虎律师表示，所谓第一案，估计以前也有人提起过，只是没有成功过。摩拜、小黄车，估计也想要单一颜色商标。单一颜色用在共享单车上，也产生了显著性，不过不是特殊位置，而是整个车身，这也是个问题。

黄阳阳律师对赵虎律师的观点表示认可并表示，所以我认为位置商标，只有在知名度非常高的情况下才能授予注册。否则一定会引起混乱。赵虎律师也表示赞同讲道， 同意您的观点，不过也有一个问题，这个观点没有法律支持。

黄阳阳律师表示，国内对位置商标在理论上的研究非常少，如果允许位置商标的存在，那么门槛要设多高才合理，还需要更多的研究。赵虎律师讲道，所以这次商评委怎么写这个裁定，值得关注。

黄阳阳律师笑称，这是一个烫手山芋。期待商评委的裁定。接下来他们肯定要开内部专家会议讨论了。

赵虎律师表示，一句“没有排除在外”，开了个大大的口子，估计以后还会有小众商标。

黄阳阳律师讲道，目前有一些国外的案例可以参考。我认为比较合适的做法是，如果已经达到驰名商标的程度，就可以准予注册，否则不应当予以注册。

刘强律师表示，该案不单单是红色原因，还有其他因素构造的，不是所有的商标都是限定使用位置的单一颜色商标。事实先在，法律只是确认保护，不能削足适履。我第一次看到这样的商业标识的创造和使用。

虎知商标法沙龙群友杨柳林律师表示，这一判决会不会引发更多的国际大牌小众商标进入中国。 

虎知商标法沙龙群友Miss H表示，是否能够识别商品来源的标志就一定要作为商标来保护？这样扩大，商标的边界会不会越来越宽。位置+颜色会导致很多组合。

对此，刘强律师表示，越来越宽岂不更好，估计更多创造。王国浩记者则表示，的确不可避免这些问题，比如鞋底使用别的颜色。赵虎律师也表示，是的，颜色资源有限，不能轻易批准单一颜色商标。虎知商标法沙龙群群友Miss H问道，这会不会造成商标资源的垄断？

对此刘强律师表示不会的，商标资源垄断是商标专用权的范围广，这种靠不断使用获得显著性，很难垄断。

虎知商标法沙龙群群友Miss H表示，如果单一颜色视为trade dress由反法去调整，也同样能起到保护作用。还可以让权利人适当容忍他人设计。在美国YSL一案中，一审法官认为颜色有美学功能从而不能注册，有一定道理。担心商标注册成为超大的怪物容器，超越版权和外观设计而得以永续。

赵虎律师表示，2016年我写那篇文章的时候，也认为单一颜色不应由一个经营者垄断。

黄阳阳律师表示，Miss H的这个角度挺好的。但是位置商标为单一颜色做了位置的限定，所以情况不同。

慕晓老师表示，确实单一颜色不应当由个体垄断注册和使用。

虎知商标法沙龙群友薛永谦律师问道，谈显著性之前，是不是应该先确定可商标性。

黄阳阳律师表示，新法有“等”字，给小众商标预留了空间的。

慕晓老师表示，这种位置限定即便可以注册，如上探讨的那样，使用范围和禁用范围确实需要特别规制。位置限定=专用权、禁用权限制。

赵虎律师表示，颜色+位置，那么这个“位置”就得好好说说。如果位置过大，或者位置不特殊，其实还是单一颜色的问题。而且，不能影响其他经营者的正常选择。黄阳阳律师对此表示认可。

王国浩记者表示，还是要回归《商标法》的立法本意，不管该案涉案商标是什么类型的标志，关键在于其是否具有商标的显著特征，而且能否起到识别商品来源的作用，期待商评委的裁决吧！ 

五、该案中二审法院创新性的认定限定使用位置的单一颜色商标可以在中国受到保护，对国内的商标申请将可能产生什么影响？

黄阳阳律师表示，如果商评委授予红底鞋位置商标的注册，那么阿迪达斯三条杠、贝壳鞋肯定会再尝试申请位置商标。

赵虎律师表示，摩拜应该考虑这个判决，提出第二个位置商标申请。还有其他一些商品，会固定的使用某一种颜色，比如“大黄蜂”。

黄阳阳律师补充道，此前他们也申请过，但是适用2001年商标法，完全没有操作空间，所以都被驳回了。现在《商标法》修改、又有案例在先，国外知名位置商标肯定会来尝试申请。红底鞋被授予位置商标，肯定有人会申请绿底鞋、蓝底鞋。

虎知商标法沙龙群群友Miss H，问道，颜色资源有限。注册后涉及维权。如果判断侵权要素的混淆性？其他人使用的颜色要在色阶多大程度上避让才能导致不混淆？

刘强律师表示，特殊的颜色商标可以获准。

慕晓老师表示，我觉得从显著性+驰名度更好探讨一些。

黄阳阳律师表示，但是目前谁都没有红底鞋有显著性。

虎知商标法群群友杨柳林律师表示，显著性是关键，显著性包括先天的和后天的，对简单的商标认可了后天的显著性之后，是否会引发很多不公平，比如当时的微信。

王国浩记者表示，这样的商标如果核准一定要对其专用权和禁用权范围应予以明确的严格限定。

六、如果该商标在国内获得保护，其他公司是否可以在高跟鞋或其他鞋类产品的同样的位置上使用红色或其他颜色鞋底？

主持人王国浩记者表示，如果这些问题不予以明确，后续不可避免会产生这方面的纠纷。

慕晓老师回答王国浩记者，这个可能会出现一个问题：高跟鞋本身的设计也是不同的，那么位置颜色也可能不同。这个高跟鞋鞋底的形状也可以理解为单一红色附着的位置，那么其他形状的高跟鞋会不会附着红色时侵犯了本案位置商标的“商标专用权”。

赵虎律师表示，这次的位置是整个鞋底，意味着所有其他的经营者在鞋底都不能使用红色。那么，就要牺牲其他经营者由于艺术等其他原因使用红色，也是够宽的。

王国浩记者表示，所以如何限定会是一个问题

虎知商标法沙龙群友薛永谦律师表示，红罐的，可不是用商标保护的！对此黄阳阳律师表示，位置商标只会是个例。 

虎知商标法沙龙群友薛永谦律师认为，这个个例开了个不好的头。黄阳阳律师则表示，这个还得研究研究才能判断。

刘强律师表示，授权和侵权标准不同，不能混了。给了人家授权，不一定要牢牢限定，市场会碰出标准。

虎知商标法沙龙群友安律师表示，这个案例给律师和商标代理人开辟了一片新的空间。

赵虎律师表示，最近法院对于国外的知识产权有扩大保护的倾向，超国民待遇，不知道大家是否有感觉。对此，慕晓老师讲到，这也是挺正常。毕竟国内商标要突破不太有“基础”。

黄阳阳律师表示，其实反过来想，位置商标给予权利人保护的范围也很狭窄，位置+标识+商品类别。

虎知商标法沙龙群友薛永谦律师表示，在查询其他国家的法律规定之后，《新加坡商标法》也没有位置商标一说。

黄阳阳律师表示，很多国家都没有明确列举，但是也没有排斥。虎知商标法沙龙群友薛永谦律师表示，没有排斥并不当然可为。

虎知商标法沙龙群友安律师表示，我觉得可以不需要把位置突出成一个因素，将它看成是因为位置特殊而具有显著性的颜色组合？红底和周围颜色的组合，只是周围颜色是不特定的。

黄阳阳律师表示，但是权利人要求的是鞋底的颜色，不是颜色组合。如果是颜色组合就简单了，商标法明文列举的。要求保护的范围就是红色+鞋底。

赵虎律师表示，这是需要继续研究的问题。

王国浩记者表示，期待该案最终能为类似商标纠纷开个好头。

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