【摘要】鉴于不请自来的商业电子讯息的危害日趋严重，世界各国纷纷制定反垃圾讯息法，相较之下，我国大陆立法确实落后许多，立法尚任重道远。本文立足于各国反垃圾讯息法的具体规定，结合世界电子通讯业之发展趋势详细评析各国立法之异同，并一一分析我国相关立法的不足及其完善对策。

【关键词】 商业电子讯息；反垃圾讯息法，比较研究

随着电子通信业的蓬勃发展，快捷、便利、成本低廉及无国界的电子通讯不仅取代了传统的邮寄方式成为商务往来的主要联系工具，更进一步成为业界营销商品与服务的重要手段。然而由于缺乏相应的规范，大量不请自来的商业电子讯息（Unsolicited Commercial Electronic Message），俗称“垃圾讯息（Spam）”[1]，已严重危害了正常通讯，对个人、企业、国家乃至于全球经济利益更造成巨大损失。鉴于不请自来的商业电子讯息的危害日趋严重，近年来，世界各国纷纷制定专门法律予以管制，这些管制不请自来商业电子讯息的法律通常被称为“反垃圾讯息法”、  “反垃圾邮件法”或者“反滥发讯息法”。

一、反垃圾讯息法案概述

为了有效控制垃圾讯息的蔓延，美国、欧盟、日本、澳大利亚、印度等都制定了相关法律，通过著名的反垃圾讯息法律网站（www.spamlaws.com）可查询到欧盟和29个国家的立法。

（一）美国

美国反垃圾讯息最重要的法案是《2003年反垃圾邮件法（“CAN-SPAM ACT 2003”）》。 该法法案全称为《2003年控制不请自来的色情与行销攻击法案（“Controlling the Assault of Non-Solicited Pornography and Marketing Act of 2003”）》，于2003年1月7日提出后，2003年11月25日和2003年12月8日先后经美国国会参、众两院表决通过，2003年12月16日由美国总统签署，2004年1月1日起生效。[2]《2003年反垃圾邮件法》只调整垃圾邮件，使用自动电话拨话系统或非自然、预录之电话内容的电话营销等则适用《1991年电话消费者保护法（ Telephone Consumer Protection Act of 1991）》。[3]

（二）欧盟

最近十余年，欧盟先后出台了一些指令，就电子商务、电子通信、数据保护等问题作出规范和指引，其中不少规定与电子邮件服务行为有着密切甚至是直接的联系，如《远程合同指令(Distance Contracts Directive)》（1997）、《电子商务指令(Directive On Electronic Commerce)》（2000）、《隐私与电子通信指令（Directive On Privacy And Electronic Communications）》（2002）等。[4]欧盟指令通过后，意大利、英国、丹麦、西班牙等欧盟成员国纷纷响应，通过国内立法规范电子讯息的服务与使用行为，为了便于研究，本文只分析英国《2003年隐私与电子通讯（欧盟指令）条例 (The Privacy and Electronic Communications (EC Directive) Regulations 2003) 》[5]。

(三)日本

日本涉及垃圾讯息的法律主要有《特定电子邮件传送标准化法》和《指定商业交易法》。《特定电子邮件传送标准化法》2002年4月17日公布，之后2003年7月24日、2005年5月20日、2008年6月6日三次进行修定。[6]

（四）澳大利亚

澳大利亚《2003年反垃圾讯息法（Spam Act 2003）》是其代表性的法律，该法2003年12月12日通过，2004年4月11日正式生效。[7]

（五）韩国

1986年制定的《电算网普及与利用促进法》，是韩国第一部规范通信行为的法律，2001年改称为《信息通信网利用促进及信息保护法”（ Act on the Promotion of Information and Communications Network Utilization and Information Protection, etc》。2002年11月8日，韩国国会对上述立法进行修正，增加了关于制作和发送垃圾讯息的行为的规定。此后，2004年，2005年，韩国国会又两次进行修改。[8]

（六）我国香港地区

香港政府2007年5月23日通过《非应邀电子讯息条例》。法案以规范由香港发出或发送到香港的电子讯息（包括电邮、短讯、传真、通过电话发送的预录讯息）为目的，有关条例在2007年12月22日正式全面生效。[9]

（七）我国台湾地区

为有效防制商业电子邮件的滥发，台湾地区立委和行政院曾提出多部有关垃圾邮件的法律草案，但目前为止尚未有正式立法。本文选取《滥发商业电子邮件管理条例草案（940119行政院第2924次院会通过版）》。[10]

（八）我国大陆地区

2006年信息产业部颁布了《互联网电子邮件服务管理办法》，但作为行政规章，这部法案的调整范围和调整手段存在不少局限。

二、反垃圾讯息法案的适用范围

界定法案的适用范围？这是处理不请自来的商业电子讯息问题的一个基本的出发点。将此类讯息与其它讯息区别开来，才能从技术层面对之进行有效的处理，进而通过立法加以规范。纵观各国立法，主要从以下三个方面界定法案适用范围：

(一)不请自来电子讯息的性质

严格意义上讲，“不请自来电子讯息”、“垃圾讯息”或“垃圾邮件”并不仅仅指商业性的。但各国关于此方面的立法规范，基本上都仅限于规管商业电子讯息。美国《2003年反垃圾邮件法》规定该法的目的在于“限制和惩罚以互联网为媒介传播未经请求的商业电子邮件，管制州际商业。”该法第3条把“商业电子邮件信息” 界定为任何主要用于商业广告或推销一种商业产品或服务（包括为商业目的而运作的互联网站点的相关内容）的电子邮件信息。澳大利亚《2003年反垃圾讯息法》适用于“商业电子讯息 ，获豁免者除外”，该法在第6条用大量的篇幅不厌其烦地对所谓的商业电子讯息作了详细的界定，如报价提供货物或服务、为货物或服务做广告或推销、为土地或土地上的收益做广告或推销、为商业机会或投资机会做广告或推销等等，都强调了信息的商业性质。香港地区《非应邀电子讯息条例》适用于“商业电子讯息” (commercial electronic message)，非商业用途的讯息（如政府对市民的通讯、慈善和宗体的捐款呼吁）和政党的通讯，则不包括在法例的规管范围内。此外，英国《2003 年隐私及电子通讯（欧盟指令）条例》、日本《特定电子邮件传送标准化法》、韩国《促进信息通信网络利用及信息保护法》、台湾地区《滥发商业电子邮件管理条例草案》等，也都仅限于规管商业电子通讯（邮件）。我国《互联网电子邮件服务管理办法》第13条、第14条对商业电子邮件的发送要求作了具体规定，不过该法并不仅限于管制商业电子邮件。

目前所称“垃圾讯息”问题，绝大多数源于商业电子讯息，商业电子讯息因其营利性而在管制上有其特殊必要与要求，因此各国基本上都仅限于规管商业电子通讯。其它类型之讯息，如宣传政治理念之电子讯息，基于维护个人之通讯秘密及言论自由，且事实上此类电子讯息出现短时间内大量发送而严重占用网络容量之可能性较低，故多不为各国法所规范。对于那些含有政治性、色情性、宗教性等违法内容的电子讯息以及病毒电子讯息、欺诈性电子讯息，因其内容本身的违法性而为其他法律所禁止，各国反垃圾讯息立法大多没有再作具体规定。我国《互联网电子邮件服务管理办法》不限于管制商业电子邮件，尽管对商业电子邮件的发送要求作了具体规定，但在法律制裁上并未对违法发送的商业电子邮件提出专门的制裁，作为信息产业部的规章，这样的规定并无可厚非，但是由于商业性讯息与非商业性讯息涉及的法律关系性质有很大不同，如果要以法律、行政法规或司法解释层面上规范，则需明确以“未经请求的商业电子讯息”为立法规范对象，只有这样才能在法律上有效的规制，也便监管机关执法以及在反垃圾讯息工作中与其他国家的通力协作。

(二)不请自来电子讯息的形式

这一点，各国法案有不同做法。我国《互联网电子邮件服务管理办法》以及台湾地区的行政院版立法草案仅针对互联网电子邮件适用。美国《2003年反垃圾邮件法》调整以互联网为媒介传播未经请求的商业电子邮件，同时该法第14条规定：经与联邦贸易委员会磋商，联邦通讯委员会(FCC)应在270日内发布规则，保护消费者远离未经请求的移动服务商业信息，对此，FCC于2004年8月发布新的规则，规定以无线设备为媒介传播的电子邮件也受《2003年反垃圾邮件法》及相关行政规则之拘束。电话营销等则由美国《1991年电话消费者保护法(TCPA) 》调整，该法要求不得使用自动电话拨话系统或非自然、预录之电话内容的电话营销，根据FCC的解释， TCPA规范的内容面不只是单纯语音通话之行为，亦包括了SMS等文字通话(text call)。

澳大利亚、英国、韩国、日本、香港地区等的相关法例适用范围则更广。澳大利亚《2003年反垃圾讯息法（Spam Act 2003）》规管的电子讯息，其定义包括电子邮件、实时讯息及电话呼叫，该法第5条明确规定：本法所称的电子信息是指用互联网或用其它注册运营服务使用的信息，信息是被发送到连接着电子邮件号码的电子地址、连接着直接信息帐号的电子地址、连接着电话号码的电子地址以及类似帐号当中去的。英国《2003 年隐私及电子通讯（欧盟指令）规例》涵盖自动拨电系统、传真文件及电子邮件。韩国《促进信息通信网络利用及信息保护等修正法》则包括电子邮件、电话来电、传真文件及总统令所指定的其它媒体。日本《特定电子邮件传送标准化法》原来只规范电子邮件，2005年5月该项法律进行了修订，正式将手机短信明确列入“特定电子邮件”。香港地区《非应邀电子讯息条例》的适用范围也非常广，涵盖电子邮件、传真、短信，以及由设备自动产生的所有信息（包括事先录制的，通过交互式语音答录系统（IVRS）发送的语音或视频信息），但人对人亲身互动通讯排除在外。

在垃圾讯息中，各国规制与否，大多考虑到成本问题，如不请自来的传统邮寄广告，考虑到成本和商业权利平衡，各国均没有对此规制。电子邮件发送成本最低，最容易造成滥发，因此各国立法均将其列入归管范围。随着信息通讯科技业的迅速发展，目前滥发问题不太严重的电子讯息（如短信、传真），发出的费用正在下降，令滥发讯息变得有利可图，同时如果管制不请自来的商业电子讯息法案只适用于电子邮件，部分滥发信息者转而滥发短信等，因此，多数国家也将短信、传真等纳入法案适用范围。关于电话来电，由自动方式产生的电话来电，可于短时间内拨码，成本较低，故也倾向于将其列入规制范围。相对而言，以人手拨电的成本较高，考虑到收的权利与商界使用这种途径作合法商业用途的权利的平衡，有的法案主张豁免那些非由自动方式产生的电话和多媒体通话讯息。我国大陆地区的立法仅针对互联网电子邮件适用，显然不符合通讯业的迅速发展和世界立法之趋势，有必要在这方面深入探讨并在今后的立法中改进。

(三)不请自来电子讯息的来源

电子讯息在发送、传递与接收一系列的过程中，可能经过许多国家的管辖区域，如何决定由哪一个管辖区取得管辖权，适用哪国的法律，是管制Spam法律制度所必须回答的重要的问题。香港地区《非应邀电子讯息条例》适用于有香港联系的非应邀电子讯息，所谓“香港联系”，该法第3条规定：“(1) 就本条例而言，商业电子讯息在以下情况下并仅在以下情况下方有香港联系—(a) 该消息源自香港；(b) 发送该讯息或授权发送该讯息的个人或机构是—(i) 当该讯息发送时身在香港的个人；(ii) 当该讯息发送时在香港经营业务或进行活动的机构 (香港公司除外)；或(iii) 香港公司；(c) 用作取用该讯息的电讯装置是在香港的；(d ) 该讯息发送往的电子地址的登记使用者是—(i) 当该讯息被取用时身在香港的个人；或(ii) 当该讯息被取用时在香港经营业务或进行活动的机构；或(e) 该讯息是向电讯局长所编配或指配的电子地址发送的。(2) 就第 (1)(b)、(c)、(d ) 及 (e) 款而言，有关商业电子讯息是否源自香港或其它地方，并不具关键性。(3) 就第 (1)(b)(iii) 款而言，有关商业电子讯息是否从香港或其它地方发送，或是否获授权从香港或其它地方发送，并不具关键性。”这一规定表明《条例》的适用范围涵盖由海外发送该讯息的人，即适用于规管与香港“有联系”的境外行为。《条例》适用于境外行为，需要与海外通讯营运商和执法机关合作，执法面临很大困难，但由于垃圾信息危害的全球化，将法案适用于境外行为，加强国际合作应是大势所趋。澳洲《2003年反垃圾讯息法（Spam Act 2003）》也有类似条文，明确该法可以规管境外行为。我国《互联网电子邮件服务管理办法》第2条规定：“在中华人民共和国境内提供互联网电子邮件服务以及为互联网电子邮件服务提供接入服务和发送互联网电子邮件，适用本办法。”作为行政规章，这样的规定由其合理之处，不过今后在制定管制垃圾讯息的民事或刑事规范时，则应考虑对境外行为的规制并作出具体的界定以适应垃圾讯息的跨国危害和为日后国际合作做准备。

三、关于商业电子讯息发送行为的规范

各国管制不请自来商业电子讯息的法案，通常也被称为“反垃圾讯息法”、 “反垃圾邮件法”或者“反滥发讯息法”，但大多没有对什么是“垃圾讯息”、 “垃圾邮件”或者“滥发讯息”直接作出明确的规定，而只是针对商业电子讯息发送行为规范进行规定，违反这些规定的电子讯息或者电子讯息通常被人们称为“垃圾邮件” 、“垃圾讯息”或“滥发讯息”。台湾地区《滥发商业电子邮件管理条例草案》第二条规定：“滥发商业电子邮件指发信人有违反第四条或第五条规定之行为。”而其他法案则是有意识的回避直接界定“垃圾邮件” 、“垃圾讯息”或者“滥发邮件”。各国法案关于商业电子讯息发送行为的条文表述有不少差异，其中香港《非应邀电子讯息条例》的归类与表述最为清晰，下面以此条例为基础进行比较分析。香港《非应邀电子讯息条例》将商业电子讯息发送规范分为以下三类：

（一）关于发送商业电子讯息的规则

美国把这类规则称为“信息传送的必要条件”（ 美国《控制不请自来的色情与行销攻击法案》第5(a)条），其他国家也大多将类似规则加以统一规范。《非应邀电子讯息条例》第2部“关于发送商业电子讯息的规则” 对这一类行为有以下详细规定：

1、商业电子讯息必须载有准确的发送人数据(《非应邀电子讯息条例》第8条)

澳大利亚《2003年反垃圾讯息法》第17(1)（a）条、欧盟《2002 年隐私及电子通讯指令》第7（b）条、美国《控制不请自来的色情与行销攻击法案》第5（a）(1)(B)条、日本《特定电子邮件传送标准化法》第4条、韩国《促进信息通信网络利用及信息保护法》第50(2)条、台湾地区《滥发商业电子邮件管理条例草案》第4条都有类似规定。但我国《互联网电子邮件服务管理办法》却没有此规则，这大概与该办法非专门规范商业电子讯息有关。非商业电子讯息要求载有准确的发送人数据有侵犯言论自由之嫌，但为避免商业电子讯息营销可能引发的交易纠纷或其它损害，有效追查发信人，这样的规则却是非常必要。

2、商业电子讯息必须包含取消接收选项(《非应邀电子讯息条例》第9条)

澳大利亚《2003年反垃圾讯息法》第18(1)条、英国《2003年隐私与电子通讯条例》第22（3）（c）条与第23（b）条、美国《控制不请自来的色情与行销攻击法案》第5（a）（3）条、韩国《促进信息通信网络利用及信息保护法》第50(4)条、台湾地区《滥发商业电子邮件管理条例草案》第4条、日本《特定电子邮件传送标准化法》第4条都有类似规定，澳大利亚、英国的称为“停止发送选项”，其他则一致称为“取消接收选项”。这一规则使收讯人得以选择不再收取同一发讯人所发送之商业电子讯息，但我国《互联网电子邮件服务管理办法》并没有此规则，今后的立法中有必要修补此漏洞。

3、获发送取消接收要求后不得发送商业电子讯息(《非应邀电子讯息条例》第10条)

美国《控制不请自来的色情与行销攻击法案》第5（a）（4）条、台湾地区《滥发商业电子邮件管理条例草案》第4（1）条和第5（1）条、日本《特定电子邮件传送标准化法》第4条等都有类似规定。这一规定也称为选择不接受（Opt-out）规则，就是只要接受者不主动退出某个邮件列表，发送者就可以继续向他发邮件，直到他明确提出退订为止。与此相对应的是选择接受(Opt-in) 规则，即只有接收者明示同意加入发送者的邮件列表，发送者才能给人家发送广告之类的邮件，如澳大利亚《2003年反垃圾讯息法》第18(1)条、英国《2003年隐私与电子通讯条例》第22（2）（3）条、我国《互联网电子邮件服务管理办法》第13条之规定。韩国《促进信息通信网络利用及信息保护法》的规定较为复杂：电邮和《总统令》所订明的其它媒体采用“选择不接收”规则；电话和传真采用“选择接收”规则。

“选择接收”机制可说是为收讯人提供较高的保障；“选择不接收”机制有利于商业电子讯息营销，可让公司有更多广其产品或服务的机会，也与目前营销习惯更为吻合。全球反垃圾讯息法当中（包括美国各州的反垃圾讯息法），约有三份之二属“选择不接收”机制，三份之一则属“选择接收”。 就遏制滥发讯息的效果来看，哪一种规则更为有效，国际也无共识。选择接受(Opt-in) 规则、选择不接受（Opt-out）规则到底谁优谁劣，目前尚无定论。

4、不得向列于拒收讯息登记册的电子地址发送商业电子讯息(《非应邀电子讯息条例》第11条)

《非应邀电子讯息条例》第31条进一步规定：“电讯局长可设立拒收讯息登记册”。与此类似，美国《控制不请自来的色情与行销攻击法案》第九条规定：“本法制定之日起六个月内，联邦贸易委员会应向参议院商业、科学与运输委员会和众议院能源与商业委员会提交报告——（1）提出一个建立在全国范围内营销“不要电邮给我”注册的方案和时间表。”但是，美国联邦贸易委对“可否设立《全国不收电邮名册》”进行研究后，在提交国会报告中总结道“如没有可证明电邮讯息来源真伪的制度”，《全国不收电邮名册》不但不能减轻滥发电邮的压力，更可能令消费者所收取的滥发电邮数量增加。[11]可见，“拒收讯息登记册”制度的效果尚无法肯定，事实上，除美国和香港地区外，前述其他立法（包括我国大陆地区）尚无此制度。

5、商业电邮讯息不得使用具误导性的标题(《非应邀电子讯息条例》第12条)

“标题” 是针对电子邮件而设的，其他讯息则无此项内容。关于“标题”的规则，主要有两项：(1)禁止在电邮中使用误导性标题，除《非应邀电子讯息条例》外，美《控制不请自来的色情与行销攻击法案》第 5(a)(2)条、台湾地区《滥发商业电子邮件管理条例草案》第4（3）条和第5（3）条、我国《互联网电子邮件服务管理办法》第13条也有类似规定。(2)必须注明“广告”或者可辨识为“商业通讯”。 欧盟《2002 年隐私及电子通讯指令》第7条和第8条、美国《控制不请自来的色情与行销攻击法案》第5（a）(5)(i)条、日本《特定电子邮件传送标准化法》第4条、台湾地区《滥发商业电子邮件管理条例草案》第4条有类似规定。准确标题可让人辨识商业电邮讯息的内容方面，电邮讯息的误导性或不可辨识为“商业通讯”的标题会欺骗收讯人，让他开启无意阅读的讯息，不过也有些国家没规定，如澳大利亚，有的国家的规定则不完整，在今后的立法和国际合作中有必要的进一步推广这一规则。

6、发送商业电子讯息时不得隐藏来电线路识别数据(《非应邀电子讯息条例》第13条)

这一规则在某些国家的法律也称为“有效的回复电邮地址”， 澳大利亚《2003年反垃圾讯息法》第17(1)（b）条、英国《2003年隐私与电子通讯条例》第23（b）、美国《控制不请自来的色情与行销攻击法案》第5（a）条、日本《特定电子邮件传送标准化法》第4条有类似规定。垃圾讯息的有效管制，关键在能否辨识讯发讯人身分和来电线路，但我国《互联网电子邮件服务管理办法》却没有此规则，显然也是一大遗憾。

（二）关于地址收集及相关活动的规则

《非应邀电子讯息条例》第3部“关于地址收集及相关活动的规则” 对这一类行为作了详细规定：

1、供应、获取及使用收集地址软件或经地址收集软件产生的清单，以便在未取得收讯人同意的情况下，发送商业电子讯息(《非应邀电子讯息条例》第15至17条)

收集地址行为指滥发讯息者从电讯网络（特别是互联网）上，搜寻和收集新电子地址（大多为电邮地址）作滥发讯息之用的行为。澳大利亚《2003年反垃圾讯息法》第20(1)条、第21(1)条和第22(1)条、美国《控制不请自来的色情与行销攻击法案》第5（b）（1）（A）（i）条、韩国《促进信息通信网络利用及信息保护法》第50条第2项、我国《互联网电子邮件服务管理办法》第12条有类似规定。这种收集技巧可扩大滥发电讯息的范围，在滥发讯息者之间十分盛行，加深未经收讯人许可而发出电子讯息的问题，在今后的立法和国际合作中有必要的进一步推广这一规则。

2、向经由自动化方式取得的电子地址发送商业电子讯息(《非应邀电子讯息条例》第18条)

这一方法也被称为“字典攻击法”。 滥发讯息者使用“字典攻击法”，不仅可以尽量让收讯人收到商业电子讯息，也可作为用来辨识真正的电子地址作为其后滥发讯息活动的对象。澳大利亚《2003年反垃圾讯息法》第16(6)条规定：任何人均不可向不存在的电邮地址（即寄件者没有理由相信确有这个电邮地址）发送商业电子讯息；美国《控制不请自来的色情与行销攻击法案》第5（b）（1）（A）（ii）条禁止任何人透过攻击代码名活动或由此而取得的地址清单，传送非法的商业电邮讯息。韩国《促进信息通信网络利用及信息保护法》第50（6）条规定：禁止任何人实用软件和其他技术设备，透过数据、代码或字母的组合而产生联络地址。日本《特定电子邮件传送标准化法》第6条规定：“发送者不得利用具有将符号组合为电子邮件地址机能之程序作成虚构之电子邮件地址作为受信者的电子邮件地址。”我国《互联网电子邮件服务管理办法》第12条规定：“任何组织或者个人不得将采用在线自动收集、字母或者数字任意组合等手段获得的他人的互联网电子邮件地址用于出售、共享、交换或者向通过上述方式获得的电子邮件地址发送互联网电子邮件。”

3、使用手稿程序或其它自动化方法登记 5 个或多于5个电邮地址发送未取得收讯人同意的商业电子讯息(《非应邀电子讯息条例》第19条)

滥发讯息者通过这一方式使用多个不同的电邮地址来发讯息，目的在于在滥发电邮过滤软件启动堵截来源前，使讯息尽量通过。美国《控制不请自来的色情与行销攻击法案》第 5(b)(2)条规定：禁止使用手稿程序或其它自动化程序来为多个电邮或网上登记，然后从该等账户非法传送商业电子讯息。韩国《促进信息通信网络利用及信息保护法》第50（6）条也有类似规定。前述其他国家和地区则无此规定。

4、怀有就多项商业电子讯息的来源欺骗或误导收讯人或任何电讯服务提供者的意图，而使用电讯装置、服务或网络转发或再传送该等讯息（《非应邀电子讯息条例》第20条)

这一方式目的在于隐藏身分，让其无法辨识讯息的真正来源，以欺骗或误导收讯人或任何电讯服务提供者以免遭识和可能受到堵截。美国《控制不请自来的色情与行销攻击法案》第5(b)(3)条规定，任何人故意从一个受保护的计算机，或此人未经授权而进入的计算机网络转发或重发依据（a）分款非法的商业电子邮件信息，都是非法的。

所谓“地址收集及相关活动”主要指可以滥发电子讯息的特殊技术方法，美国把这类活动称为“商业电子邮件的加重违反”（美国《控制不请自来的色情与行销攻击法案》第5(b)条）。这类方法扩大了垃圾讯息之危害，立法对此专门规定，主要是为了加大对其惩罚力度。 “地址收集”、 “字典攻击”是最典型的滥发电子讯息的特殊技术方法，故各国立法也大多对专门规范；而后面两种方法主要是隐藏身份和避免堵截，有的立法考虑到已有载有发讯人身分和来电线路的规定，故没有对此专门规范。我国《互联网电子邮件服务管理办法》虽有禁止“地址收集”、 “字典攻击”之规定，但对其处罚并没有另行规定，在立法考虑上尚有欠缺。

（三）诈骗及其它与传送商业电子讯息相关的非法活动

《非应邀电子讯息条例》第4部规定“诈骗及其它与传送商业电子讯息相关的非法活动” 包括以下具体形式：1、启动从未获授权而取用的电讯装置等传送多项商业电子讯息（第22条)；2、怀有就讯息的来源欺骗或误导收讯人的意图而启动传送多项商业电子讯息（第23条)；3、捏改多项商业电子讯息的标头数据（第24条) ；4、使用捏改实际登记人或实际注册人身分的数据登记电子地址或注册域名（第25条) ；5、关于电子地址的登记人或域名的注册人或其权益继承人的虚假表示（第26条)。

这些行为的特点是带有诈骗性质以及传送的是多项商业电子讯息。所谓“多项商业电子讯息”， 《非应邀电子讯息条例》第21条规定：就本部(第四部)而言，如任何人在一段 24 小时的期间内启动从某电讯装置、服务或网络传送多于100项商业电子讯息，或在一段 30日的期间内启动从某电讯装置、服务或网络传送多于1000项商业电子讯息，该人即属启动从该电讯装置、服务或网络传送多项商业电子讯息。

《非应邀电子讯息条例》的这一规定，其实是参考了美国《控制不请自来的色情与行销攻击法案》第4(a)条，该条规定了五类与电邮有关的诈骗及相关活动为犯罪行为：(1) 未经授权访问一个受保护的计算机，并有意发起来自或经由这台计算机的大量商业电子邮件信息的传送； （2）使用一台受保护的计算机中继或者转发大量商业电子邮件信息，有意就此类信息的来源问题欺骗或误导收件人或任何互联网接入服务；（3） 在大量商业电子邮件信息中，从本质上伪造标题资料并故意发起此类信息的传送；（4）使用本质上是伪造的实际注册身份资料，注册五个或更多的电子邮件账户或在线用户账户，两个或更多的域名，并故意发起传送来自此类账户或域名的任何组合的大量商业电子邮件；（5）虚假地把自己表现为对五个或更多互联网协议地址有兴趣的注册者或合法继承者，并故意发起传送来自这些地址的大量商业电子邮件信息，或策划这样做。上述行为的一个共同特点是传送大量商业电子邮件信息，《控制不请自来的色情与行销攻击法案》第5(a)(1) (d) (3) 条规定：“大量”，指24小时内超过100 条电子邮件信息、30天内超过1000条电子邮件信息，或1年内超过10000 条电子邮件信息。

“诈骗及其它与传送商业电子讯息相关的非法活动”属于明显带有犯罪意图的滥发电子信息者蓄意采取的行动，香港《非应邀电子讯息条例》和美国《控制不请自来的色情与行销攻击法案》均将其直接规定为犯罪行为，前述其他法案尚无此类规定。我国《互联网电子邮件服务管理办法》作为行政规章无“犯罪与刑罚”的规定，若今后考虑将其定罪入刑，则美国和香港之法例是可供参考的重要资料。

四、违法发送商业电子讯息行为的法律责任

(一) 国外及港台地区的规定

关于违法发送商业电子讯息行为的法律责任，各国法案提供丰富多彩的解决方法，根据其责任形式，可以分为以下三类：

1、通过刑事罚与民事罚对违法行为予以制裁

（1）香港

《非应邀电子讯息条例》规定了刑事责任与民事责任两种责任方式。

A、刑事责任

①、违反发送商业电子讯息规则的行为

此类活动属合法电子促销机构可能不慎为之的不良行为。对于这一类活动来说，条例的规制目标是纠正此类不良行为。《非应邀电子讯息条例》采取与《个人资料(私隐)条例》（第486章）所规定的执行通知制度相类似的机制。执法机关（电讯管理局）可向违反上述规则的人士或机构发出发出《执行通知》，要求有关人士或机构在指定限期内纠正。如违例者不遵从《执行通知》的规定，不遵从执行通知，执法机构将开展调查，并可以启动施加罚款的法律程序，第一次定罪：最高可罚款10万元，第二次及其后定罪：最高可罚款50万元，如属持续罪行，可处每日罚款1000元。接获执行通知的人士或机构，可向根据《非应邀电子讯息条例》成立的“非应邀电子讯息(执行通知)上诉委员会”提出上诉。为免有人滥用上诉机制，除非上诉委员会另有命令，否则提出上诉不会令执行通知暂缓生效。此外，上诉委员会有权在其信纳有关上诉属琐屑无聊或无理取闹时，颁令上诉人支付讼费。

②、违反关于地址收集及相关活动的规则的行为

合法企业不大可能会作出这类活动，这是由滥发讯息者以工具和方法滥用电子通讯途径攫取利益的行为，因此，就这一类惩罚措施而言，《非应邀电子讯息条例》不再给予违例者机会，让他藉由《执行通知》而作出补救。执法机构在拥有足够证据提出指控时应立即展开诉讼程序。上述罪行将经由法庭审理，经简易程序定罚，最高罚款港币10万元及监禁两年(与收集地址行为有关的罪行并无监禁罚则)。若循公诉程序定罚，最高罚款港币100万元及监禁五年。

③、诈骗及其它与传送商业电子讯息相关的非法活动

这类活动是明显带有犯罪意图的滥发电子信息者蓄意采取的行动。《非应邀电子讯息条例》规定，与滥发讯息有关的诈骗及相关活动的执法工作，将由警方负责。由于这些罪行情节严重，违例者可由法庭处以任何款额的罚款及监禁10年。

B、民事责任

《非应邀电子讯息条例》授权任何人如因本条例任何条文遭另一人违反而蒙受损失或损害，不论发讯人是否已被定罪，可在区域法院向发讯人提出民事诉讼，区域法院可宣告答辩人已作出违反本条例的作为或从事违反本条例的行为，命令答辩人就申索人所蒙受的任何损失或损害作出纠正，命令答辩人向申索人以损害赔偿的方式支付补偿，及授予针对答辩人的强制令或任何其它适当的补救、命令或济助。如受害人所申索的赔偿金额少于5万元，可向小额钱债审裁处提出申索。

（2）、美国

美国制定刑事和民事罚则，授权联邦交易委员会为本法执行之机关与其它联邦机构、州司法部长及网络公司(ISP)可以把传送垃圾邮件者(spammer)移送法办，但并未允许个人有权起诉传送垃圾邮件者。美国《控制不请自来的色情与行销攻击法案》第4(a)条规定“与电邮有关的诈骗及相关活动”为犯罪行为，检控一旦成立，累犯或助长在美国或任何州法律之下的重罪可判罚款、五年以下监禁，或并处；未经授权访问一个受保护的计算机发送电子邮件或者其他情节较严重者可判罚款、三年以下监禁，或并处；其他情况下可判罚款、或一年以下监禁，或并处；同时，没收被告的构成或可追溯于从此类攻击中获得的收益总额的任何财产、 不动产或个人的财产，以及用于或打算用于从事或者便利此类攻击犯罪的任何设备、软件或其他技术。另一方面，州的司法部长、或一个州的官员或机构可循民事诉讼执行《控制不请自来的色情与行销攻击法案》，禁止被告进一步违反本法或代表本州居民获得赔偿金，赔偿金大于这些居民遭受的实际货币损失或由违反次数乘以不超过250美元所算出的数额。互联网供应商也可在美国的任何对被告有管辖权的地方法院提起民事诉讼，禁止被告进一步的违反，或以更大数额补偿损失，该数额大于互联网接入服务器供应商所遭受的实际货币损失或法定赔偿金（通过违反次数乘以下述数字算出的——（Ⅰ）100美元，在违反第5款（a）（1）时；或（Ⅱ）25美元，任何其他对第5款的违反行为）。

（3）英国

英国《2003年隐私与电子通讯条例》也规定刑事及民事两种责任，但规定较为简单。英国《2003年隐私与电子通讯条例》第32条规定与商业电讯有关的法律责任适用《1998年资料保护法》，《1998年资料保护法》第47条规定了执行通知制，不遵守执行通知属于犯罪。该法第30条规定英国蒙受损害的人有权提出法律程序，以索取赔偿；第22條及第23條規定，要求廣告主於明知或可得而知發信人有違法發送商業電子郵件情事時，應與發信人共同對外負連帶損害賠償責任，以讓廣告主於委託發送廣告時，應力求發信人不得有違反本條例之情事

2、通过民事罚或民事赔偿制度追究违法者责任

（1）澳大利亚

澳大利亚《2003年反垃圾讯息法》排除了刑事责任的可能，该法第27条明确规定，如果是个人违反了规定，则仅仅适用民事处罚条款，而不能追究其刑事责任。《2003年反垃圾讯息法》第四部分和第五部分规定了一套灵活变通的民事处罚制度。没有违法纪录的个人发送未经请求的电子信息，最多可以处以2200澳元/封的罚款，而对组织的罚款更是达到了11000澳元/封。并且，如果该个人或组织曾经因为发送未经请求的商业信息而被法院处罚过，则比例将上升到没有记录时的5倍。此外，还有关于一天最高罚款限度的规定，即单封罚款的20倍，即违反法案的滥发讯息者每日罚款最高可达44000澳元，违例的组织可每日被罚最高22万澳元，累犯每日最高可达110万元。联邦法院还可以根据情况发出辅助命令，要求发送者赔偿受害人因收到该未经请求的商业信息而遭受的损失；或没收发送人违法所得归联邦政府所有。法案由澳大利亚通讯局（the Australian Communications and Media Authority，简称ACMA）执行，通讯局有权调查、发出违法的通知和提出诉讼，对轻微触犯该法案的行为，只给与一定警告或要求发送者做出不再发送的承诺，免予起诉，如果处理之后仍有违法行为，则再行提起诉讼程序。任何人或公司因滥发讯息者的活动蒙受损失或伤害，通讯局可代其先向法庭申请赔偿，如澳洲通讯及媒体管理局己向联邦法院提起诉讼，且法院已裁定有人违反法例，受害人（即蒙受损失损害的人）也可直接向法院申请赔偿。

（2）台湾

《滥发商业电子邮件管理条例草案》作为民事特别法，也仅规定了民事责任，但与澳大利亚不同，澳大利亚立法规定的是民事处罚制度，由政府提出诉讼对违法者进行处罚，台湾立法草案规定的则是民事赔偿制度，直接授权收信人起诉。该法第七条规定：“发信人违反第四条或第五条规定，侵害收信人权益者，负损害赔偿责任。收信人虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额。前二项损害赔偿总额，以每人每封商业电子邮件新台币五百元以上二千元以下计算。但能证明其所受损害额高于该金额者，不在此限。基于同一原因事实负损害赔偿责任者，合计最高总额以新台币二千万元为限。但因该原因事实所得利益超过新台币二千万元者，以该所得利益为限。广告主或广告代理商明知或可得而知发信人违反第四条或第五条规定发送商业电子邮件者，与发信人连带负损害赔偿责任。”授予收信人索赔权、法定损害赔偿额以及广告主或广告代理商的连带责任，是该民事赔偿制度的重要特色，此外，为保护收信人权益，该法第八条至第十三条还规定了“团体诉讼”制度，财团法人或公益社团法人可为当事人提起团体诉讼。

3、通过行政刑罚追究违法者责任

日本、韩国以行政刑罚的形式规定了滥发商业电子讯息的责任。日本总务大臣透过发布行政指令，以维持法纪。根据违反行政指令的严重程度，《特定电子邮件传送标准化法》第33条至38条规定对违例者（自然人）可处以最高100万日元的罚款或监禁一年, 对法人最高可处以3000万日元罚款。韩国《促进信息通信网络利用及信息保护法》第64、65、67条规定与商业电讯有关的刑事责任：以未经请求的商业电子讯息的形式向未成年人发送成人广告的，法院可以处以2 年以下监禁；违反反第50（ 6 ）条、反第50- 2条，即采用违法技术措施或违反地址收集规则发送商业电子讯息的，应受到监禁与监狱劳动不超过一年，或罚款不超过1000万韩元的：违反第50（1）至（5）条、第50（7）条，即违反发送商业电子讯息一般规则的行为，应受罚款不超过300万韩元罚款。

（二）我国大陆的相关规定及其完善

与上述有关法案不同，我国《互联网电子邮件服务管理办法》只规定行政责任，《互联网电子邮件服务管理办法》规定，违法随意发送垃圾邮件的，由信息产业部或者通信管理局依据职权责令改正，并处一万元以下的罚款；有违法所得的，并处三万元以下的罚款。类似的行政处罚在前述其他法案中是找不到的，其执法机关不能直接作出处罚决定，只能通过民事诉讼和刑事诉讼两种程序进行，惩罚方式只有两种：一是刑事罚，二是民事罚，尽管执法程序的不同，但其执法机关灵活多样的处罚措施还是很值得我们借鉴的。我国现行的行政处罚，制裁力度远远不足，也没有根据情节之轻重施予不同的处罚。美国的司法部长、或一个州的官员或机构可循民事诉讼代表本州居民获得赔偿金，赔偿金大于这些居民遭受的实际货币损失或由违反次数乘以不超过250美元；澳大利亚将根据违反次数、累犯、自然人与法人的不同给予不同程度的处罚，最高每天可处110万澳元的罚款。香港地区根据发送者的违法情节处以不同处罚，最高10万、最高50万、最高100万以及任何款额的罚款；日韩也主要根据发送者的违法情节处以不同，处罚日本对违例者对违例者（自然人）可处以最高100万日元的罚款, 对法人最高可处以3000万日元罚款，韩国罚款最高可达1000万韩元。比较这两种做法，笔者以为，香港、日、韩的规定更值得我国大陆借鉴，以违法次数来计算固然简便，但以发送者的违法情节来处罚，更能体现主客观的统一，处罚将更为合理。

在民事责任方面，《互联网电子邮件服务管理办法》作为行政规章并未规定。《民法通则》第106条规定：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的集体的财产，侵犯他人财产、人身的，应当承担民事责任。”发讯人滥发讯息行为侵犯了收讯人的隐私权，也造成了其时间和财产的损失，因此，收讯人也可依据各自的损失以侵权责任向发讯人请求损害赔偿。据北京晨报报道，2006年北京出现首例因垃圾邮件而引发的侵权案件。原告王女士以上海易腾企业管理咨询公司未经其同意擅自向自己的邮箱中发送垃圾邮件、广州市网络计算机科技公司帮助上海易腾企业管理咨询公司发送垃圾邮件，向北京市崇文区人民法院提起了侵权诉讼，要求停止侵害，并赔偿损失1100元。但因为技术等问题难以确定被告，后来，王女士到法院办理了撤诉手续。[12]这一案例说明受害人尚缺乏调查和向法庭提出诉讼所需的资源，单凭民法之一般规定，其权利很难得到保护。由于垃圾讯息侵权行为的特殊性，通过侵权法规制垃圾讯息至少面临以下困难：1、垃圾讯息损害非常分散，个人常常缺少起诉的激励；2、收讯人所受的经济损失经常是间接的，要求其证明损失在技术上存在很大困难；3、发讯人为了逃避法律责任，多有隐匿真实身分或来源之情事，追踪发讯来源需耗费相当时间、人力及物力。可见，尽管可以通过民事救济对垃圾讯息侵权现象进行控制，但救济成本收益比明显对受害人不利，受害人通过侵权法规制垃圾讯息的愿望并不强烈。要有效地激励受害人采用侵权救济手段寻求救济进而规制垃圾讯息，必须创新制度，通过增加收益或降低成本的方式提高受害人对权利进行救济的激励。从国外及港台立法经验来看，要让受害人直接提出诉讼，必须有相当配套措施，如法定赔偿制度、团体诉讼制度、政府诉讼制度、小额诉讼制度等等。就我国目前的法制环境而言，受害者在这方面的需求尚不迫切，让受害人直接提出诉讼的配套措施也不具备，故这方面的立法不必操之过急以免法律空转，可在完善国内配套制度及累积更多经验的基础上再作考虑。

在刑事责任方面，《互联网电子邮件服务管理办法》也未规定。 随着滥发讯息对社会造成的危害日趋严重，将某些滥发商业电子讯息行为认定为犯罪行为，已经成为部分国家反滥发讯息立法发展的一个重要趋势。那么，我国在刑法中应如何定位滥发讯息行为的性质。鉴于滥发商业电子讯息行为的危害性，笔者以为有必要将其中某些行为认定为犯罪。至于哪些行为可归为犯罪，可借鉴美国和香港之法例，如香港《非应邀电子讯息条例》规定的“诈骗及其它与传送商业电子讯息相关的非法活动” ，美国《控制不请自来的色情与行销攻击法案》规定的与电邮有关的诈骗及相关活动。在立法模式上，有两种选择：一是直接设立“滥发商业电子讯息罪”，二是采用间接立法模式，在其他罪名中加以规制。以我国刑法典的结构来看，直接立法很难找到适当的位置，并不可行；间接立法，结合我国刑法的规定，可以通过扩大解释“非法侵入计算机信息系统罪”和“破坏计算机信息系统罪”使部分行为得到规制，对于一些立法阙如的情况则可增设有关罪名，如侵犯隐私、身份盗窃、网络盗用和网络侵占等就应单设条款做到罪之明确。

五、结语

为杜绝垃圾讯息，不少国家祭出严厉罚责，尤其是向来着重个人隐私的西方国家以及我国香港地区，相较之下，我国大陆立法确实落后许多，立法尚任重道远。比较法作为一所“真理的学校”，扩充并充实了“解决方法之仓库”，并且向那些有批判力的观察家提供机会，使他们能够认识“更好的解决方法”，[13] 希望本文的比较研究能为法律界研究我国反垃圾讯息之立法提供些许启示和素材。

[参考文献]

[1]Spam，在我国通常也被译为垃圾邮件，不过，随着法律的发展，越来越多国家和地区关于Spam的界定已经变化，不再仅限于指互联网领域的电子邮件，也包括短信、彩信、即时通信以及传真甚至电话等，将Spam译为垃圾讯息已经成为成为趋势。广义上的Spam，包括含有各类违法内容的垃圾讯息，也包括不请自来的商业电子讯息，不过，各国关于Spam的专门立法基本上只规范不请自来的商业电子讯息,因此，在法律上，Spam（垃圾讯息）一般界定为不请自来的商业电子讯息，本文也采用这样的定义。

[2]Controlling The Assault Ofnon-Solicited Pornography And Marketing Act Of 2003.[2008-12-1] .http://www.spamlaws.com/federal/can-spam.shtml．

[3]Telephone Consumer Protection Act of 1991 .[2008-12-1] .http://en.wikipedia.org/wiki/Telephone_Consumer_Protection_Act_of_1991．

[4]Spam laws :European Union [DB/OL] .[2008-12-1] .http://www.spamlaws.com/eu.shtml．

[5]The Privacy and Electronic Communications (EC Directive) Regulations 2003. [2008-12-1] .http://www.opsi.gov.uk/si/si2003/20032426.htm

[6]特定電子メールの送信の適正化等に関する法律の一部を改正する法律（平成20法律第54号）.[2008-12-1] .http://www.soumu.go.jp/menu_04/s_hourei/new_hourei.html（日本总务省网站）．

[7]SPAM ACT 2003.[2008-12-1] .http://www.austlii.edu.au/au/legis/cth/consol_act/sa200366/．

[8]Act on the Promotion of Information and Communications Network Utilization and Information Protection, etc. [2008-12-1] .http://www.worldlii.org/int/other/PrivLRes/2005/2.html．

[9]《非应邀电子讯息条例》.[2008-12-1] .http://www.hklii.org/hk/legis/ch/ord/593/index.html．

[10]《滥发商业电子邮件管理条例草案》.[2008-12-1] . www.ncc.gov.tw/antispam/HTML/修正總說明.pdf．

[11]Federal Trade Commission. National Do Not Email Registry: A Report to Congress[DB/OL].[2008-12-1] . http://www.ftc.gov/reprots/dneregistry/report.pdf．

[12]武新,高小岩.北京首例垃圾邮件侵权被诉原告索赔1100元[N].北京晨报,2006-4-10

[13]（德）Ｋ·茨威格特Ｈ·克茨著.潘汉典, 米健, 高鸿钧, 贺卫方译.比较法总论 [M] .北京: 法律出版社, 2003.22.