【摘要】插播广告在互联网的应用已相当普遍，但也产生了一定的副作用，几乎所有上网者都有被网上插播广告搞得很心烦的时候。插播广告据其来源可分为广告软件制造的插播广告、浏览收费网站带来的插播广告、浏览免费网站带来的插播广告，这三种情形对于用户利益之影响具有不同性质，应采取不同的规范措施。

【关键词】插播广告 ；法律问题；法律规范

【中图分类号】：D912.29　　【文献标识号】：A   【文章编号】：

插播广告是在下载或浏览的过程中，突然展现出来的全屏或半屏、可退出或不可退出的广告，目前在互联网中已相当普遍。网上的插播广告获得了很高的到达率(Reach)，但也产生了一定的副作用，除了延长了页面下载时间之外，用户还不得不关闭这些新开的窗口。几乎所有上网者都有被网上那五花八门的插播广告搞得很心烦的时候。如果你想进入网站主页，得先进入它链接好的另一个主页里转一圈；要浏览新闻，得等待一个全屏广告缓缓将帷幕拉开。因此，在选择广告显示方式和时机时应该给予特别的注意，不过，很多网站似乎对此并没有给予足够的重视，往往在首页就弹出一些并不重要的“广告”、“通知”等，使用户不得不关闭许多小窗口，招致了用户的极度反感和抵触情绪,有网友甚至以“恐怖到极点”来形容此类强制插播广告。那么，这些令人厌烦的插播广告是否侵犯了消费者的权益？笔者以为应从插播广告的来源透视。一般而言，由来源分类，大体分为：广告软件制造的插播广告、浏览收费网站带来的插播广告、浏览免费网站带来的插播广告。在这三种情形下，插播广告对于用户利益之影响具有不同性质。下面分別加以论述：

一、广告软件制造的插播广告

广告软件指通过弹出窗口进行广告宣传的秘密程序。当广告软件下载到用户的PC上后，在用户不知情的情况下会自动弹出大量广告窗口。有时，广告软件还会跟踪网站访问习惯。有的广告软件会随其他软件一起安装，随后用户将同意接受这些广告以换取某些其他免费软件，此类软件被称为“纯粹”广告软件，这类广告软件通常并不是大的安全隐患，它只是降低了计算机的处理速度，使其运行缓慢，由于经过用户的同意，因此争议较少。

最令人“恐怖到极点”的插播广告无疑是由恶意软件制造的插播广告。网浏览网页的时候，经常会弹出一些莫名其妙的广告，特别是刚连上网或打开一个曾经没有访问过的网站的时候尤为强烈。此类广告其实是恶意广告插件所致。恶意广告插件是指在电脑用户不知情的情况下侵入系统并安装在电脑上的秘密程序，表现为强行侵入上网用户的电脑，强行弹出广告，强迫用户接受某些操作，或在用户不知情的前提下，强行安装IE插件，不带卸载程序或无法彻底卸载，甚至劫持用户浏览器转到某些指定网站等。恶意软件隐藏在用户的硬件中，改变了消费者主页，改动用户搜索引擎，并且激活了弹幕式的弹出式广告，不断地向用户提供广告或重新引导浏览器转向某个网页。此外，它们还可以改变用户设置、监控用户的浏览动态，导致电脑故障、速度降低和崩溃。目前，互联网上流传着数万个广告插件，无论是对公司用户还是消费者个人，都存在的现实和潜在的危害，为目前最大IT安全威胁之一。

恶意广告插件已经成为网络世界一个全球性问题，已经严重侵害了网民的权益，全世界正在积极从法律和技术上寻求突破。面对恶意广告插件软件，较早采取行动的是犹他州。该州通过了反间谍软件法案(Spyware Control Act)。该法案禁止一切下列活动：监视并发送用户信息的网上活动、向第三方发送个人信息、安装未经许可就出现弹出式的广告的软件。这项州法案从2004年5月3是开始实施。美国加利福尼亚州《保护消费者反间谍软件法律》于2005年生效，加州反“间谍软件”法规定，禁止安装能控制他人电脑、搜集个人信息的“间谍软件”；企业或网站必须声明它们是否会在用户的电脑中安装“间谍软件”；非法在他人电脑中安装“间谍软件”者可能被处以巨额罚款；受害的消费者有权向在自己电脑中安装“间谍软件”者索赔1000美元。[1]美国众议院目前也正讨论反“间谍软件”法的不同草案。除了加强相关法规的制定外，美国也在积极采取执法措施对付恶意广告插件。联邦贸易委员会(FTC)已经起诉了一些恶意广告软件的传播者，运用现行的法律打击恶意软件的泛滥；检察官也对一些互联网网络公司提出法律诉讼，控诉它们向成千上万的电脑用户非法地发送了弹出式广告和其他入侵软件。Christopher  Maxwell控制的僵尸网络对准了美国政府的电脑系统，在军事、学校和医院等重要网络传播了大量的广告软件，获利10万多美元，结果被判决入狱37个月。我国尚无专门对付恶意广告软件的专门法律。不过，根据现行法律，利用互联网侵犯他人合法权益，构成民事侵权的，依法承担民事责任；构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。[2]由此看来，恶意广告软件也是可运用现行法律打击的。当然，就像互联网上大多数纠纷一样，现有法律的适用会产生一些争议，新法律制定的条件尚不成熟。当前首要任务是抓紧执法以及研讨新的法律对策，同时必须启用"看不见的手"，用市场的力量予以反击。

二、收费网站的插播广告

关于收费网站的插播广告，最有代表性的案例，发生在2000年6月份——AOL的用户由于美国在线在页面中插入插播广告而提出集体诉讼，要求美国在线停止这种侵权行为，并向用户赔偿2000万美元。[3]用户认为：“美国在线在既无事先告知、用户也不希望的情况下，使用户在阅览时突然出现插播广告，这是对用户合法权益的侵害，因为用户已经为接入支付了定额的费用。换言之，用户使用互联网是用金钱购买相应的使用时间段。 而另一方面，当广告弹出的瞬间，用户无法使用电子邮件，阅读也有障碍，因此，作为接入时段购买者的用户，其权利无疑受到侵害，用户当然不应当为这种骚扰性的广告支付费用。美国在线一面向广告客户收取巨额广告费；一面又将插播广告强加给付费接入用户，这种掠夺式经营方式是不能容忍的。”原告的律师代表称：美国在线可能对其250万用户造成的损失为1500－2000万美元。原告律师还特别强调插播广告对未成年人的影响。他说，儿童的阅读速度比较慢，当广告弹出，即使可以切断，也干扰了儿童阅读时的注意力，更严重的是，儿童由于好奇心强，有可能一个一个地看广告的内容，从而打断正在进行的阅读或其他操作。对此，美国在线辩解，切断插播广告的方法也很简单。但原告律师反驳说，美国在线从1994年开始，直到99年底才推出切断插播广告的方法，而且目前使用的切断方法操作时过于繁杂，有时切断后仍反复出现。

在我国网络领域尚未出现这类案例，但有线电视方面已有类似的案例。1999年7月21日，王忠勤一纸诉状将西安有线电视台告上法庭。诉状称：该台综合频道自1999年6月28日晚起，在黄金时段播放48集电视连续剧《还珠格格》第二部，其间大量插播广告，包括治疗性病的广告，影响了正常收视，侵犯其合法权益。且用户与有线电视台存在服务契约关系，要求判决电视台公开赔礼道歉并作出适度赔偿、所有用户免费收看一年或半年有线电视节目等要求。法院审理后依照《中华人民共和国民法通则》中的相关条款作出如下判决：被告在判决生效后10日内在该台综合频道向原告赔礼道歉三次；被告一次性赔偿原告因诉讼造成的损失706.6元；被告赔偿原告1999年6月至7月电视收视费17.8元。对原告要求为其他用户免费收看电视节目之请求，因原告未受其他用户委托，不予支持。本案后来由西安市中级人民法院二审，法院肯定王忠勤与西安有线电视台属平等民事主体，西安有线电视台认为本案不应由人民法院受理之主张，不予支持；但以原告未向法庭提供被侵权而遭受损害的事实及法律依据；原告缴纳的只是收视维护费而不是节目点播费；判决撤销一审原判，改判驳回原告的诉求。[4] 但是，二审判决引起了极大的争议，不少学者认为二审法院变更诉讼标的，回避问题。2003年3月18日在福鼎市人民法院也开庭审理了一起因插播广告而被其用户告上法庭的案件。法院审理后认为，被告福鼎有线电视台在转播福建电视台第五套节目过程中，擅自插播广告和点歌等内容，破坏了原节目的完整性，致使原告无法完整收看完该节目，侵犯了原告的收视权。法庭当庭作出一审判决：福鼎有线电视台停止插播广告的错误行为，并赔偿原告损失130元误工费，驳回原告要求赔偿1000元的精神损失的诉讼请求。在网络环境中同样也存在类似的问题，这两个案例表明网络上插播广告也存在着类似的法律风险。

收费网站的插播广告是否构成侵权违约存在争议。但是一个基本的事实是：用户可以起诉网站经营者违约或者侵权网站经营者面临巨大的法律风险。当然，越来越多的网站经营者试图通过格式合同来规避风险，因此消费者权益保护法有必要介入这个领域。

三、免费网站的插播广告

  以上的案例，是以用户与ISP存在服务契约关系为前提。但是，现实生活中，大量的在线用户是免费。在这种情况下，插播广告是否侵犯了用户的利益呢？就免费用户而言，网站经营者与用户间为无偿合同关系，在这种情形下，不能推定插播广告为网站经营者的违约行为。只有使用者因正常使用网站而蒙受损害时，网站经营者应按过错责任承担侵权责任。不少专家指出，这些广告对用户造成了侵扰，妨碍了用户对网络的使用，强迫用户阅读的广告不仅与用户的自愿原则相背离，同时也无偿地占用了网民有偿的上网时间，因此构成侵权。对此，北京建元律师事务所华建明做了分析，认为商业网站的网站经营者（content provider）强迫用户阅读广告的行为侵犯了其作为消费者所应享有的选择权和公平交易权。关于用户与网站经营者（网站或网页的所有者）之间的关系，华建明认为不能一概而论，应视网页的实际情况具体分析：（1）如果网站经营者所制作的网页没有任何商业目的或者没有任何直接的商业目的，网站经营者不应承担经营者对消费者的义务。（2）如果网站经营者制作的网页纯粹是为了销售商品或者提供服务，例如电子商务网站，此时网站经营者的目的非常明确，就是为用户提供商业服务，用户访问网站的目的也十分明确，就是到网站寻找消费机会，此时的用户和网站经营者完全符合经营者和消费者的基本特征，他们之间的权利义务关系应受《中华人民共和国消费者权益保护法》的调整，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第九条、第十条之规定，消费者在消费时享有自主选择商品或者服务的权利和公平交易的权利。据此，网站经营者不能强迫用户在访问其网站时必须如何作为或如何不作为。（3）如果网站是一种综合性网站，网站经营者制作的网页为用户提供了各种服务，用户到网站访问不是为了寻找消费机会，而是单纯为了享受服务，用户无须为此向网站经营者支付任何费用，网站经营者通过网站访问者人数、广告点击率等获得商业利益。在这种情况下，虽然用户没有直接为他们所享受的服务付费，但他们接受服务的行为与网站的商业利益有着直接的、必然的因果关系，因此此时用户与网站经营者之间的关系，也应看作是一种消费者与经营者之间的关系，用户在此时同样应有选择权和公平交易权，他们有权拒绝任何强迫服务或交易行为。综上所述，商业网站的网站经营者强迫用户阅读广告的行为侵犯了其作为消费者所应享有的选择权和公平交易权。[5]华建明的观点很有代表性，但是很多人对此提出反对的意见。笔者认为，华建明的观点虽有合理之处，但如果采用这样的主张将导致无休止的诉讼纠纷，也大大不利于电子商务以及插播式这一新型广告的发展。

   还有一种主张认为：这可以借鉴广播电视中对广告的规定，因为这种广告在某些特性上更接近于广播电视广告。具体地说，广播电视法规中关于广播电视播放的时间、形式以及插播字幕广告不得播放等要求，可以借鉴到插播广告中来。比如，我国的《广播电视管理条例》第42条规定：“广播电台、电视台播放广告，不得超过广播电视行政部门规定的时间。”《广播电视广告播放管理暂行办法》 第17条规定：“广播电台、电视台每套节目每天播放广播电视广告的比例，不得超过该套节目每天播出总量的20%。其中，广播电台在11：00至13：00之间、电视台在19：00至21：00之间，其每套节目中每小时的广告播出总量不得超过节目播出总量的15％，即9分钟。”第18条规定：“播放广播电视广告应当保持广播电视节目的完整性，除在节目自然段的间歇外，不得随意插播广告。除19：00至21：00以外，电视台播放一集影视剧（一般为45分钟左右）中，可以插播一次广告，插播时间不得超过2.5分钟。”对此，笔者认为，目前这种做法也不可行，对此类插播广告还是应当以行业自律为主，这里借用台湾学者张静雯的观点加以说明。张静雯认为：目前就网络上的插播广告之规范，应先以业界自律配合消费者与市场运作，取代即刻以立法规范之策略。对此，她从多方面进行阐述，主要有以下几方面理由：（一）网络与传统媒体——广播、电视、出版品的性质差异颇大，不宜亦无法直接援引适用规范各传统媒体的法律规范；然若另立新法，则因网络为新兴媒体，未来不论市场与技术都有无限的发展空间与变化的可能性，现阶段应保留弹性、预留发展空间。（二）网络广告目前为网站经营者很重要的收入，网络的各项经营发展正在起步阶段，如果现在政府为了维持秩序马上介入，以法律赋予诸多限制，对网络整体发展而言恐怕有害无益。（三）国际上网络秩序目前倾向于推动网络自律的趋势，由业者组成自律团体、协会，并制定规范自我约束，例如：插播广告应给予使用者即刻关闭之选择；比如，美国网络广告组织IAB于1999年11月3日宣布在其会员规范中增列“网络广告禁用FRAP-DOORS URLS技术，该技术又称BACK BUTTON DISABLES（使回上页的功能无法运作）”。[6] Steptoe & Johnson律师事务所的互联网法律专家斯图尔特•贝克(Stewart Baker)说，如果想要反击的话，最好的途径也许是告诉消费者怎样用技术手段阻挡弹出式广告。通过法律途径来禁止弹出式广告可能需要数年时间。[7]这就像我们看电视：如果想看免费节目，就必须容忍广告，否则可以把电视一关，或在广告插播间隙泡杯茶，但是，我们无权要求在看电视时不受广告干扰。广告是不可避免的现实，它是我们为网络自由付出代价的方式。插播广告的强迫性做法，已产生不小的副作用，和整个网络世界的自由民主气氛很不谐调，市场正在给广告商以极大压力，因此以业界自律配合消费者与市场运作，应有望解决这问题。目前，一些大的广告发布商们正纷纷削减或排除弹出式广告，诸如面向女性的门户网站美国iVillage宣布了排除弹出式广告的计划，AOL也针对AOL会员大幅削减弹出式广告，MSN与雅虎也相继采取了一些措施；另一方面，不少阻碍弹出式广告的软件相继开发问世，并应用广泛。

综上所述，对于广告软件制造的插播广告，如果是用户同意，作为其获得免费服务的必要代价，是允许的；而恶意的广告软件则是被法律所禁止。对于浏览网站带来的插播广告，如果用户支付费用与网络服务商存在服务契约关系，用户可以主张这是违约行为，构成对用户合法权益的侵害。如果用户是免费浏览网络服务商网页的，应先以业界自律配合消费者与市场运作，取代即刻以立法规范之策略。不过，就像前面所分析的，与互联网上大多数纠纷一样，现有法律的适用会产生一些争议，新法律制定的条件尚不成熟。本文所分析的也仅及此问题之表面，尚有诸多问题亟待解決，这里只求拋砖引玉，希望引起更多人对此的重视。

参考文献：

[1]陈勇．美国加州反“间谍软件”法生效［Ｎ］．人民日报，2005-01-04（7）.

[2]全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定（2000年12月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过）

[3]冯英健．插播广告的主要形式和问题．［EB/OL］．

http://www.marketingman.net/wmtheo/wad108.htm，2000-11-06/2006-09-06．

[4]西安市中级人民法院（2000）西民二终字第443号民事判决书。

[5]华建明．强迫阅读网络广告是否侵权［Ｎ］．北京青年报，2000-04-04（7）.

[6]张雅雯．从网络广告的新发展谈网络广告的法律规范与管理［Ｊ］．资讯法务透析，2001，（9）：50．

[7]帕提•沃德米尔著．曹湘颖译．数字化生存的烦恼：网民的代价惊人［EB/OL］．

http://tech.blogchina.com/48/2004-01-28/23835.html