高涛律师团队办理的一起火锅店回收火锅油进行使用的案件，在尊重被告人及其近亲属选择和要求基础上，结合在先判例，庭审时作了罪轻辩护。但是，我们认为此类案件有一些关键问题应当深入探讨。

火锅店回收火锅油进行使用是否构成生产、销售有毒、有害食品罪，我们有以下思考：

一、将回收火锅油认定为“有毒、有害的非食品原料”，是否有刑法上的依据？

《刑法》第一百四十四条规定，“生产、销售有毒、有害食品罪”是指在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，因此，构成该罪，必须以存在“有毒、有害的非食品原料”作为前提条件。

同类案件被判决有罪的基本逻辑是：将用餐剩余火锅油再次使用→违反《食品安全法》的禁止性规定→符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《食品安全刑事解释》）的规定→符合《刑法》的规定→构成犯罪。

《刑法》第一百四十四条未对“有毒、有害的非食品原料”的范围作出规定，司法实践中主要根据《食品安全刑事解释》第二十条和《食品安全法》第三十四条来认定何为《刑法》规定的“有毒、有害的非食品原料”。

按照《食品安全刑事解释》第二十条的规定，有毒、有害的非食品原料包括：（1）法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质；（2）国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质；（3）国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质；（4）其他危害人体健康的物质。

但是，根据《食品安全法》第三十四条等规定，法律、法规所禁止添加的非食品原料并不都属于有毒、有害的物质，即包含了无毒、无害但被禁止添加的非食品原料，因此，《食品安全刑事解释》第二十条规定的有毒、有害非食品原料实际上包括了无毒、无害但是被《食品安全法》等所禁止添加的非食品原料，《食品安全刑事解释》这样的规定实际上属于对《刑法》第一百四十四条的扩大解释，这种扩大解释可能不符合《立法法》的规定。

刑罚严苛于行政处罚，其适用的范围应该小于行政处罚的范围，因此，我们认为，对于《食品安全法》禁止添加的非食品原料应当区分是否有毒、有害。如果添加列入禁止名录的无毒、无害的非食品原料，属于行政处罚的范畴，添加有毒、有害的非食品原料才进入刑事处罚的范畴。

按照原卫生部公布的《食品中可能违法添加的非食用物质和易滥用的食品添加剂名单》(第1-5批汇总)，用餐剩余火锅油属于“废弃食用油脂”，但是并未指明废弃食用油脂是否有毒、有害。添加的废弃食用油脂如果有毒、有害，则由刑事法律规制，如果无毒、无害，则由行政法律规制足以。因此，对于具体的个案，应当对查获的食油是否有毒、有害进行司法鉴定，而不能直接以违反《食品安全法》等禁止性规定就直接认定为《刑法》第一百四十四条规定的有毒、有害非食品原料。

再举一例，被禁用的食品添加剂是否应认定为“有毒、有害非食品原料”？卫生部、商务部等七部门于2011年2月11日联合发布的2011年第4号公告《关于禁止在面粉生产中添加过氧化苯甲酰、过氧化钙的公告》，从2011年5月1日起禁止使用食品添加剂过氧化苯甲酰、过氧化钙。禁止的原因是这两种食品添加剂缺乏技术上的必要性，而不是安全性问题，所以不能认定为《刑法》规定的有毒、有害非食品原料。而且，该公告规定“此前按照相关标准使用过氧化苯甲酰和过氧化钙的面粉及其制品，可以销售至保质期结束”。

二、是否混淆行政违法和刑事犯罪的界限？

司法实践中，司法机关存在将行政违法错误认定为犯罪的情形，首先是因为成文刑法对犯罪的描述可能包含行政违法行为，其次是因为对法条的解释停留在字面含义。还有一个重要原因，是缺乏正义追究与责任担当，被政策所左右。刑事司法，应当遵守行政法律和刑事法律的界限。刑罚作为最严厉的处罚手段，理应以严谨、缜密的证据和逻辑来证明某种行为何以成为犯罪，而不应以价值评价代替事实认定。

以上思考，欢迎探讨。