原创：元虎律师团队

为保护委托人隐私，隐去真名。

在我们办理的一起开设赌场案件中，虽然委托人认罪且最终被定罪处罚，但是，其中开设赌场行为及情节严重的认定问题，仍值得商榷。

在这个案件中，我们充分尊重委托人务实的选择和要求，作有罪辩护，但是，对于定罪方面的问题我们在辩护中仍予以指明。

一、定罪及情节认定问题

（一）关于本案是否情节严重，我们认为不构成情节严重：

1、关于开设赌场罪的定罪与量刑，涉及到的主要法律、司法解释为：

（1）《刑法》第三百零三条第二款；

（2）《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《赌博案件解释》）。

《刑法》作为法律，没有对开设赌场罪“情节严重”如何认定作出规定；《赌博案件解释》也没有对开设赌场罪何为“情节严重”作出规定。

2、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《公安部意见》）第一条对“建立赌博网站并接受投注的”、“建立赌博网站并提供给他人组织赌博的”、“为赌博网站担任代理并接受投注的”、“参与赌博网站利润分成的”四种行为在何种情形下构成“情节严重”给出了意见。但是：

（1）《公安部意见》仅仅是由三机关联合发文、公安部制定的意见性文件，连部门规章都不是，不能作为刑事审判的法律依据，不能用以评判《刑法》第三百零三条第二款规定的“情节严重”；

（2）现有证据不足以证明案涉公司和被告人的行为属于该等四种情形之一，因此，即使将《公安部意见》作为裁判参考文件，也不能认定本案被控行为“情节严重”，否则，不符合罪刑法定原则。

（二）关于指控罪名是否成立

1、在网络赌博领域，怎样的行为构成“开设赌场”行为，《刑法》并没有作出具体规定。

2、根据《赌博案件解释》的规定，“以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站”或者“为赌博网站担任代理，接受投注”的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。

案涉公司仅为赌博网站担任代理，不接受投注，应不属于《赌博案件解释》规定的开设赌场行为。

3、根据《公安部意见》的“意见”，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：（1）建立赌博网站并接受投注的；（2）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（3）为赌博网站担任代理并接受投注的；（4）参与赌博网站利润分成的。

4、从证据上看，案涉赌博网站系统内并无被告人的账户统计信息；另一被告人手写记录的账簿亦未记载被告人所开发会员的下注金额。因此，没有证据证明被告人所开发会员有参赌行为。

5、被告人没有积极推动会员参与赌博，注册会员是否登录赌博网站进行赌博，被告人既不知情也无法控制。

现有证据不足以证明本案中被指控行为属于《公安部意见》规定的上述情形之一，因此，是否构成开设赌场罪应进一步考量，在量刑时应当予以充分考虑。

二、数据及其他细节

（一）被告人于2017年3月17日入职，在被捕前入职不到2个月。

（二）在被指控开发的28个会员中，有4个是被告人为了达到公司要求的指标而自己注册，总共充值了550元，故被告人开发的注册会员数为24个，充值金额为2270元。根据另一被告人的陈述，其他业务人员自己注册的会员也有几十个，因此，本案实际注册会员总数没有383个。

（三）注册会员并非最终都参与了赌博，不能将注册会员数直接认定为实际参赌人数。本案统计的下注赌博会员为56个，仅占注册会员数（379个）的大约14.8%。

（四）即使只扣除被告人自己注册的会员和充值金额，被告人开发的会员数占总会员人数的大约6%（24/379），充值金额占总金额的大约0.5%（2270/439806）。无论是被指控的开发注册会员人数或者充值金额，被告人的业绩都最少，所占比例很低。

（五）业务人员之间的业绩具有独立性。

业务人员的工作具有显著的独立性，即被告人对其他业务人员的业绩不存在贡献，因此，本案的主从犯关系和其他共同犯罪的主从犯关系有重大区别，不能按照总的人数和金额去评价被告人责任大小。同时，在评判被告人责任大小时，也不能将其入职前公司的业绩作为基础来衡量。

（六）没有证明被告人所发展参赌人员和参赌金额的证据；现有证据只能证明其开发的会员数和充值金额。

鉴于被告人在违法活动中作用小，主观恶意小，情节显著轻微，社会危害很小，为更好地发挥刑法惩治与教育的功能，避免矫枉过正，我们建议对被告人判决免予刑事处罚或者判处缓刑，以彰显法律的公正。

判决结果：

被告人被认定犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币八千元。