【案例名称】

宁波**公司与上海***公司擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷案

【基本案情】

原告**公司诉称：**公司是驰名商标“*光”的所有权人，其生产的*光牌k-35型按动式中性笔是知名商品，该笔的外部装潢是知名商品的特有装潢。被告微亚达文具公司和微亚达制笔公司生产、销售的681型水笔仿冒了其知名商品*光牌k-35型按动式中性笔的特有装潢，构成不正当竞争行为。

被告微亚达文具公司和微亚达制笔公司共同辩称：原告的*光牌k-35型按动式中性笔的各个部件属于笔的组成部分，不属于笔的装潢，因此该笔的外观不构成知名商品特有装潢，两被告的行为不构成不正当竞争。

一审法院认为：K-35型按动式中性笔是在市场上具有一定的知名度，为相关公众所知悉的知名商品。K-35型按动式中性笔外观中的笔套夹和装饰圈部分构成知名商品的特有装潢。K-35型按动式中性笔与被控侵权的681型水笔在笔套夹和装饰圈部分的形状设计基本无差别，构成了相近似的产品装潢，此外两个产品的其他部分也十分相似，从整体上看足以造成消费者的混淆。被告微亚达制笔公司和微亚达文具公司未经原告**公司许可，擅自生产、销售使用知名商品特有装潢的681型水笔，构成了不正当竞争行为，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

被告不服，提起上诉。

二审法院认为：K-35中性笔的外观形状如果符合最高人民法院司法解释关于商品装潢的构成要件，并满足受法律保护的其他要件，可以根据反不正当竞争法第五条第（二）项获得保护。**公司的K-35中性笔的笔套夹体现了独特的装饰性效果，增加了K-35中性笔外形的美观，故笔套夹和装饰圈亦属于K-35中性笔的装潢设计。K-35中性笔笔套夹和装饰圈部件的独有设计与商品的来源即生产者被上诉人**公司之间建立了明确和稳固的联系，使其具备了识别商品来源的显著特征，故应认定为知名商品的特有装潢。在**公司生产的K-35中性笔在消费者中已享有一定知名度的情况下，上诉人作为同业竞争者，在其生产的681型水笔上擅自使用与K-35中性笔知名商品特有装潢相近似的装潢，足以使消费者在购买时对商品来源产生误认，构成不正当竞争，对此应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。故驳回上诉，维持原判。

上诉人（原审被告）不服，申请再审。

最高法院提审，原被告和解结案。

【案例评析】

《反不正当竞争法》（以下简称“反法”）第五条第（二）项规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，属于不正当竞争行为。然而，商品的装潢具体指什么，是否包括商品的形状，我国的反法及其司法解释（即《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》，以下简称反法司法解释）均未对此做明确规定。

但在本案中，最高法院在裁定书中做出了肯定的答复，认为商品的装潢不仅包括外在于商品之上的文字、图案、色彩及其排列组合形成的文字图案类装潢，还包括内在于物品之中，属于物品本体但具有装饰作用的物品的整体或者局部外观构造形成的形状构造类装潢，但排除了仅由商品自身的性质所决定的形状、为实现某种技术效果所必须的形状以及使商品具有实质性价值的形状。

本案有一个特别情况，原告**公司的K-35型中性笔曾获得过外观设计专利，其笔套夹和装饰圈在外观设计专利状态下属于外观设计的一部分，但该外观设计专利因未交年费而终止。被告微亚达制笔公司认为外观设计专利失效后，其外观设计不再受法律保护。对此，最高法院认为，曾经受过外观专利保护的事实并不影响在符合反不正当竞争法的要求时获得制止混淆的保护，商品本身的形状，即内在于物品之中，属于物品本体但具有装饰作用的物品的整体或者局部外观构造，可以作为形状构造类装潢受到反法的保护，当然这种形状不能具有功能性，且一般应该证明已经通过使用获得区别商品来源的显著特征。

由此可见，产品本身的形状构造，可以构成商品的特有装潢，从而获得反法的保护，但是，必须满足以下条件：

一、采用该形状构造的产品必须为知名商品

知名商品，是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。对知名商品的认定，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素。

本案中，原告**公司提供的一系列证据表明，**公司自2002年3月起上市销售K-35型中性笔以来，即在该款中性笔上使用了注册商标“*光”，加之“*光”商标曾被评为上海市著名商标，被国家商标局认定为驰名商标，*光牌中性笔也多次被评为制笔行业的名牌产品，据此可以认定K-35型中性笔在市场上具有一定的知名度，属于知名商品。

二、产品本身的形状构造不得是必要的功能性设计

根据反法司法解释的规定，具有区别商品来源的显著特征的商品的装潢，应当认定为反法第五条第（二）项规定的“特有的装潢”，但是仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状，不认定为知名商品特有的装潢。

本案中，原告**公司的K-35中性笔的笔套夹的设计，不仅体现防滑、节省材料、提高加工工艺性等功能性考虑，也体现了独特的装饰性效果，增加了K-35中性笔外形的美观，且笔套夹和装饰圈并非产品的必要的功能性设计，故笔套夹和装饰圈应属于K-35中性笔的装潢设计。

三、产品本身的形状构造具有显著性

最高法院认为，形状构造本身与商品本体不可分割，相关公众往往更容易将其视作商品本体的组成部分，而一般不会直接将其与商品的特点生产者、提供者联系起来，故形状构造类装潢构成知名商品的特有装潢需要满足更严格的条件，这些条件一般至少包括：（1）该形状构造应该具有区别于一般常见设计的显著特征；（2）通过在市场上的使用，相关公众已经将该形状构造与特定生产者、提供者联系起来，即该形状构造通过使用获得了第二含义。

本案中，K-35中性笔的笔套夹上部有两条半环形镂空，套身上有大圆形缺口，笔套夹下方又配以“S”形装饰圈；装饰圈位于笔套夹下方，其弧度与笔套夹和笔杆的曲线相吻合。可见，笔套夹和装饰圈迥异于一般常见设计，体现了独特的装饰性效果。同时，原告**公司对K-35中性笔的广泛宣传和大量销售，已经使得K-35中性笔笔套夹和装饰圈部件的独有设计与商品的来源即生产者原告**公司之间建立了明确和稳固的联系，使其具备了识别商品来源的显著特征，获得了第二含义。故K-35中性笔的笔套夹和装饰圈具有显著性，应认定为知名商品的特有装潢。

综上所述，产品的形状除了可以通过外观设计专利予以保护外，还可以通过反法进行保护，不过反法对产品形状的保护做了严格的限制。产品及其形状必须严格满足上述三个条件，并且他人对该形状设计的使用会导致相关公众的混淆或者误认，才能适用于反法第五条第（二）项而获得保护。