摘要：预购商品房抵押是伴随着我国商品房预售制度的产生和发展，为了防范个人商品房按揭贷款业务的信贷风险而出现的一种担保方式。2007年颁布的物权法首次规定了预告登记制度，2008年建设部发布的《房屋登记办法》将预购商品房抵押登记划为可办理预告登记的范围。由于法律规定较为简单，对于预购商品房抵押权预告登记权利的性质与效力，理论上和实践中存在不同认识，并进一步聚焦于预购商品房抵押权预告登记所表征的权利是否可认定为抵押权、提供预购商品房按揭贷款的银行是否因办理了预购商品房抵押权预告登记而享有了优先受偿权。对上述问题的理解不同，导致了在司法实践中裁判结果的大相径庭。因此，有必要对预购商品房抵押权预告登记权利的法律性质与效力进行分析，并据此就审判实务中对预购商品房抵押权预告登记权利人保护的司法裁判路径加以探讨。

一、预购商品房抵押权预告登记权利的法律性质与效力

　　由于物权法第二十条在条文表述上并未明确预告登记权利人在一定情形下是否因预告登记对权利的保全而享有优先受偿权，不动产登记行政管理部门颁布的部门规章则主要是对登记程序进行的规范，故对预购商品房抵押权预告登记权利法律性质及效力的认定，必须站在物权法和《不动产登记暂行条例》关于不动产登记制度的体系化解释的角度加以审视。

　　从物权法第二十条的规定看，预告登记，是为了保障将来物权的实现，按照约定向登记机构申请办理的登记。预告登记后，并不导致不动产物权的设立或变动，只是在法律上对预告登记权利人将来实现请求物权变动的权利赋予一定的保障性。换言之，作为不动产登记的一种，预告登记是为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的请求权的不动产登记，是相对于本登记而言的登记。而根据物权法第九条的规定，本登记则是对不动产物权的设立、变更、转让以及消灭等法律后果进行的登记。根据《不动产登记暂行条例》第三条的规定，不动产登记的类型主要包括首次登记、变更登记、转移登记、注销登记、更正登记、异议登记、预告登记、查封登记等，《不动产登记暂行条例实施细则》进一步在体例上将前四种登记称为“不动产权利登记”，将后四种登记称为“其他登记”。据此，对于预购商品房抵押权预告登记的法律性质及效力，可以得出两个方面的结论。

　　一方面，预告登记仅是为保障将来物权的实现，权利人取得物权仍需完成本登记，并且债权消灭或者超期未为本登记的，预告登记失效。可见，预告登记所保障的权利并非现实物权，而是将来发生物权变动的请求权，本质上仍是债权性质。因此，抵押权预告登记不能等同于抵押权登记，办理了抵押权预告登记，仅表明抵押权预告登记权利人享有了请求办理抵押权本登记的权利，但抵押权并未因此设立。而且，从物权法就不动产登记的体系规定及用语表述方式看，除非明确称为“預告登记”的，否则，“登记”一词一般均指本登记。如物权法第一百三十九条规定的“建设用地使用权自登记时设立”，遵循的显然是物权法第九条确立的物权变动的基本模式，当然应理解为建设用地使用权自完成本登记而非预告登记时设立。物权法第一百八十七条规定的“抵押权自登记时设立”，也应作同一理解，即此处的“登记”应当是指本登记而非预告登记。此外，根据《不动产登记暂行条例实施细则》和《房屋登记办法》的规定，在预购商品房建成并完成房屋所有权初始登记后，债务人有履行预购商品房抵押合同规定以及预购商品房抵押权预告登记所包含的义务，应配合预购商品房抵押权预告登记权利人向不动产登记机构提出房屋抵押登记，从而设立房屋抵押权。由此，自可实现在债务人不能清偿债务时，以拍卖、变卖建成房屋的价款优先受偿。可见，仅办理预购商品房抵押预告登记，不能得出抵押权已设立的结论。进而，将办理了预购商品房抵押权预告登记视为抵押权登记，并认为抵押权已设立，从而认定债权人享有优先受偿权的观点，实际上混淆了预告登记与本登记的界限，因而是错误的。

　　另一方面，对于预购商品房抵押权预告登记，法律赋予预告登记权利人享有的未来实现抵押权的请求权以一定的保全效力，即未经预购商品房抵押权预告登记权利人同意，处分该预购商品房的，不发生物权效力。基于目的解释，这一保全效力应以保障未来实现抵押权的设立为限，而非为保障预告登记权利人所有债权的实现。因此，抵押权预告登记并不具备保障抵押权预告登记权利人设立抵押权之外的请求权实现的效力，认为办理了抵押权预告登记就意味着赋予债权人对特定财产享有优先受偿权的观点，无疑是对预告登记保全效力的曲解。

　　在这种情况下，持预购商品房抵押权预告登记权利人对预购商品房享有优先受偿权的观点另辟蹊径，认为预购商品房抵押权预告登记在本质上等同于在建建筑物抵押登记，从而认为预购商品房抵押权预告登记权利人的抵押权已设立，故其对预购商品房享有优先受偿权。对此，笔者认为，虽然就自然状态而言，预购商品房在进行抵押权预告登记时尚不存在或者正在建造中，广义上也属于正在建造或者尚未建造的建筑物。但就物权法第一百八十条第一款的立法本意看，其规定的正在建造的建筑物抵押仅指在建建筑物抵押，而不包括预购商品房抵押。也就是说，预购商品房抵押权预告登记与在建建筑物抵押登记的法律意义并不一致。(立法机关认为，建设工程往往周期长、资金缺口大，以正在建造的建筑物作为贷款的担保，对于解决建设者融资难，保证在建工程顺利完工具有重要作用。参见胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第393页。此外，从物权法以及相关规章的规定看，两者还在抵押人、抵押客体、担保对象等方面存在区别。)法律明确规定在建建筑物上可以设立抵押权，但对于预购商品房设定抵押的，登记制度则规定在未办理房屋所有权首次登记前，可办理抵押权预告登记。对于在建建筑物，物权法第一百八十条第(五)项明确规定正在建造的建筑物可以设定抵押;《房屋登记办法》第五十九条规定，以在建工程设定抵押的，当事人应当申请在建工程抵押权设立登记;《不动产登记暂行条例实施细则》第七十五条规定：“以建设用地使用权以及全部或者部分在建建筑物设定抵押的，应当一并申请建设用地使用权以及在建建筑物抵押权的首次登记。”对于预购商品房，物权法并未规定如何办理抵押权及抵押权预告登记，但《不动产登记暂行条例实施细则》、《房屋登记办法》将预购商品房抵押登记纳入预告登记的范围。笔者认为，不动产登记制度之所以规定在建建筑物可以办理抵押登记，而预购商品房只能办理抵押权预告登记，是因为合法建造的建筑物虽然在建造完毕后才能成为民法上的物，建设主体才能因此取得相应的所有权，但毕竟在合法建造事实行为成就时无需登记即可取得所有权;而预售商品房的买受人则不然，其在该商品房未经登记之前只是依据与开发商之间的商品房预售合同享有合同债权。在某种意义上，建设主体对于在建建筑物无需通过法律行为即可在建造完成时转化为法律认可的物权，而预购商品房的买受人对于商品房的所有权则依赖于法律行为的完成，在此之前仅仅为债权，只是存在未来期待的物权。基于这种性质上的区别，并为了满足房地产开发商迫切的融资需求，法律认可在建建筑物上可以设立抵押权，而预购商品房上不能直接设立抵押权，只能为了未来实现抵押权而进行预告登记。因此，在法律意义上，预购商品房抵押与在建建筑物抵押不能等同，将预购商品房抵押权预告登记认定为在建建筑物抵押权登记，并据此认定预购商品房抵押权预告登记权利人已享有抵押权从而可以优先受偿以实现债权的观点与物权法规定的抵押权客体范围不相吻合，与现实的不动产抵押登记和预告登记制度存在矛盾，因而不能成立。

　　综上，笔者认为，赋予预购商品房抵押权预告登记权利人对预购商品房优先受偿的权利在现行法上并无依据，即使其对抵押权预告登记无法转为正式的抵押权登记没有过错，也不能因此弥补抵押登记这一抵押权生效要件缺失的缺陷。优先受偿权需要由法律明确规定才能设立，而根据上述分析，赋予预购商品房抵押权预告登记权利人针对抵押权预告登记的财产优先受偿的权利没有法律依据，法院作出预购商品房抵押权预告登记权利人对预购商品房享有优先受偿权的判决，实际上是通过司法裁判改变了法律对财产权利优劣的排序。对此，应保持足够地谨慎。

二、预购商品房抵押权预告登记权利保护的路径考量

　　基于上述分析，赋予预购商品房抵押权预告登记权利人优先受偿权，有违法律关于预购商品房抵押制度的规定，是对现行法律框架的突破和冲击，因而笔者认为，这种做法并非保护预购商品房抵押权预告登记权利的妥当选择，应尽可能地通过法律适用和法律解释的方法在现行法框架下寻求对预购商品房抵押权预告登记权利人保护的合理路径。根据预购商品房抵押权预告登记不能转化为本登记的原因(排除因抵押权预告登记权利人自身原因所致的不能办理抵押权本登记的情形)不同，可对预购商品房抵押权预告登记权利保护路径作如下区分考量：

　　(一)预购商品房抵押权预告登记已经具备转化为房屋抵押权登记条件，但因抵押权预告登记义务人的原因未办理的

　　根据《不动产登记暂行条例》第十四条和《房屋登记办法》第十二条的规定，申请房屋抵押权登记，应当由有关当事人双方共同申请。因此，如果抵押权预告登记义务人即商品房买受人拒不履行该义务，则房屋抵押权登记无法办理，房屋抵押权就相应地不能设立。而根据商品房借款担保合同的约定以及预购商品房抵押权预告登记制度的含义，抵押权预告登记义务人负有协助抵押权预告登记权利人办理房屋抵押权登记的义务。因此，预购商品房抵押权预告登记权利人可以起诉请求抵押权预告登记义务人协助办理房屋抵押权登记，法院对此应予支持。若预购商品房抵押权登记义务人不履行生效判决确定的义务，预购商品房抵押权预告登记权利人可以申请强制执行，可由法院向登记机构发出协助执行通知书，登记机构应据此办理房屋抵押权登记。在完成房屋抵押权本登记后，预购商品房抵押权预告登记权利人成为房屋抵押权人，其基于商品房借款担保合同享有的主债权即成为有担保的债权，从而在债务届至清偿期时享有针对该房屋优先受偿的权利。可见，在此种情形下，预购商品房抵押权预告登记权利人的抵押权能够最终得到实现，其债权能够基于房屋抵押权获得相应保障，法院既无法律依据也无必要通过赋予预购商品房抵押权预告登记权利人优先受偿权的方式来替代。

　　(二)预购商品房抵押权预告登记不具备转化为房屋抵押权登记的条件

　　根据《不动产登记暂行条例实施细则》第七十八条第二款的规定，预购商品房抵押权预告登记转化为房屋抵押权登记的前提条件是预购商品房办理了房屋所有权登记。因此，如果房屋所有权登记未办理到预购商品房买受人名下，则办理房屋抵押权登记的条件就不具备。具体而言，导致商品房所有权登记未办理到商品房买受人名下的主要原因又可分为两类：一是开发商未办理商品房所有权首次登记，又可以进一步区分为预购商品房确定地不能实现办理房屋所有权首次登记和暂时不能办理房屋所有权首次登记;二是开发商办理了商品房所有权首次登记，但因商品房买受人的原因未能办理商品房所有权转移登记。

　　1.开发商未办理商品房所有权首次登记导致预购商品房抵押权预告登记不能转化为商品房抵押权登记。

　　实践中，由于规划、资金、施工等原因导致办理了抵押权预告登记的预购商品房因不能建成等确定地无法办理房屋所有权首次登记，这将导致预购商品房抵押权预告登记权利人设立房屋抵押权的请求权因履行不能而无法实现。此时，是否应当在抵押权预告登记财产符合折价、拍卖、变卖等流通条件的情形下赋予该权利人对该财产享有优先受偿权呢?笔者认为，如前所述，从物权法第二十条的规定看，预告登记保全的是以物权变动为内容的请求权，其保全效力以保障未来实现物权变动为限，而非为保障预告登记权利人所有债权的实现。因此，抵押权预告登记并不具备保障抵押权预告登记权利人设立抵押权之外的请求权实现的效力，故其不具有物上代位效力，这正是其与抵押权之间的本质区别。是故，在办理了抵押权预告登记的预购商品房确定地无法办理房屋所有权首次登记的情况下，预购商品房抵押权预告登记的目的将无法实现，此时，预购商品房抵押权预告登记权利人要么解除其与义务人之间的合同，要么请求替代履行的损害赔偿，其设立抵押权的请求权只能转化为损害赔偿请求权，该权利人在商品房买受人不按约定偿还按揭贷款时成为一般债权人。这正是抵押权预告登记制度存在的空间、构造功能以及相应的风险所在，认为否定预购商品房预抵押权登记权利人的优先受偿权，将使得预购商品房抵押权预告登记制度成为没有任何保障的担保措施的观点，实际上恰恰是对该制度性质与效力的误解。预购商品房预抵押权登记权利人在商品房按揭贷款业务中设计相应担保时应基于对法律制度的正确认识，而非事后为了保护预购商品房预抵押权登记权利人的债权而曲解法律制度的内涵和效力边界。当然，在此种情形下一概否定银行债权针对预购商品房的优先受偿，是否公平、合理，由于在现行法框架下进行进一步解释存在一定障碍，故应有赖于相应的立法解释方式。笔者认为，在立法论上，可在一定程度上突破物权法立法时其第一百八十条第一款关于在建建筑物抵押的本意，将其作扩大解释，允许预购商品房在因不能建成等原因而确定地无法办理房屋所有权首次登记时成为第一百八十条第一款规定的可以设定抵押的“正在建造的建筑物”。同时，不动产登记制度也进行相应的修改和衔接设计，从而实现制度之间的协调和转换，并进而对预购商品房按揭贷款业务中的银行债权提供更为合理并且符合法律规定的制度目的的保障。

　　在预购商品房由于开发商的原因而暂时无法办理所有权首次登记，以及开发商在能够办理房屋所有权首次登记但却故意不办理或迟延办理时，由于开发商在商品房借款担保合同中通常会为商品房买受人的按揭贷款提供阶段性保证，故此时，一方面，若房屋买受人违约不偿还贷款的，虽然抵押权未设立，但开发商对此应承担保证责任。当然，提供按揭贷款的银行并不会因此而针对任何财产享有优先受偿权，但这是其开展此类贷款业务所应面对的正常商业风险，由此承担这一风险并不会构成有观点认为的不公平。另一方面，银行作为预购商品房抵押权预告登记权利人享有的预告登记请求权并未消灭，由于预告登记具有排除之后物权变动的效力，抵押权设立的请求权仍然受到预告登记的保全，开发商或其债权人对抵押权预告登记所及于的财产即预购商品房无法处分，故预购商品房抵押权预告登记权利仍然受到保护，并且在办理了预购商品房所有权登记之后，能够最终设立房屋抵押权登记，从而在开发商未承担保证责任的情况下，银行的债权也能够最终受到房屋抵押权的保障。本期刊登的中国建设银行股份有限公司温州分行与浙江省温州市鹿城区房地产开发总公司、潘洋一案即属于此种情形之一。该案中，未能办理房屋所有权登记的主要原因在于开发商未能与建筑商进行竣工验收结算。

　　2.开发商办理了房屋所有权首次登记，但因抵押权预告登记义务人的原因未办理房屋所有权登记的。

　　本期刊登的中国建设银行股份有限公司福州城北支行与周文娟、高源、福州恒宇房地产发展有限公司一案即属于此种情形。此种情形下，只要房屋买受人办理了房屋所有权登记，即具备了办理房屋抵押权登记的最为核心的条件，因此，房屋买受人能够办理房屋所有权登记但却故意不办理或迟延办理的，在法律上可视为不正当地阻止房屋抵押权设立条件的成就。此时，可参照合同法第四十五条的规定，视为条件已经成就。法院可依职权追加开发商作为诉讼中的第三人，并在此情形下判决开发商协助消除此种障碍即协助将房屋所有权转移登记到房屋买受人也就是抵押权预告登记义务人名下，并判决在此之后预购商品房抵押权预告登记权利人可持该判决单方办理抵押权登记，从而实现抵押权。

　　在解释上，还有一种可供选择的合理路径是，房屋买受人能够办理房屋所有权登记但却故意不办理或迟延办理的，抵押权预告登记权利人可以根据合同法第七十三条之规定行使代位权，请求开发商协助办理房屋所有权登记。据此，将具备办理抵押权登记条件。此时，若房屋买受人仍不配合办理抵押权登记的，则回归到本文本部分所述第一种情形进行处理，此处不赘述。

　　因此，此种情形下，预购商品房抵押权预告登记权利人仍能最终实现抵押权设立之目的，从而使其债权受到抵押权的相应保障，而无需通过直接赋予其抵押权或者优先受偿权的方式提供救济。

　　综上所述，预购商品房抵押权预告登记权利并非没有受到保障，在现行法律的框架下，预购商品房抵押权预告登记权利人所面临的抵押权本登记不能实现，并进而危及主债权的风险是可控的，并不会由于不赋予其优先受偿权，就将导致对其债权实现产生重大影响，并进而影响到其承接住房按揭贷款业务的积极性乃至对整个房地产市场的发展产生严重影响。