正当防卫与法确证

摘要：德国刑法通说认为，正当防卫的根据是二元的正当防卫概念，即个人权利的保护原则和社会权利的法确证原则，但此概念当前遭遇越来越多的反对。正当防卫的根据之一是个人保护原则。在此语境中，该理论也有助于法确证，亦即减少不法侵害的一般预防目的和社会和平秩序的维护。对正当防卫权进行社会伦理限制的根据是法确证利益的削弱，法确证原则由此获得不同于个人保护原则的独立意义。以此方式，保护利益的超越被设定了界限。

关键词：正当防卫；个人保护原则；法确证原则；法确证利益的削弱

一、导论

Kristian Kühl广泛涉猎了刑法教义学的所有问题，但对于诸如正当防卫的问题，却很少涉猎也未深刻研究。他赞同二元的正当防卫概念，此概念至少以前是通说，也影响了判例，还在立法资料中得到了支持。法律上关于正当防卫的规定立基于两个基本概念：个人权利的保护原则和社会权利的法确证原则，Kühl在“每个人都有权去保卫自己及其个人法益”论述中，察觉了自我保护概念的“核心”，然而“第二个概念认为，这个或其他的防卫人在保卫法秩序的意义上，同时保卫了权利”。正当防卫的这种二元论根据也跟我的观点一致。

二元的正当防卫概念当前遭遇越来越多的反对。Kühl认为：“单纯的、个人主义的正当防卫根据愈加盛行。”越来越多的刑法学者支持仅以个人保护为导向的正当防卫根据。我列举一下——无须讲求完整性并以字母为序———只有Erb、Freund、Frister、Günther、Hoyer、Jakobs、Korath、Kuhlen、Lesch、Mitsch、Neumann、Pawlik、和Puppe。此外，一些学者如Kargl、vonderPfordten和Renzkowski，提出了其他正当防卫根据，他们依然不可能支持法确证原则。个人保护原则唯一的适用，是在相关博士论文中。

上述理论面貌诱人去探究以下问题：二元的正当防卫概念是否阻却违法，若阻却违法又是怎样具体实现的？毕竟，不仅Kühl和我自己，大多数教学资料和注释书都支持此概念，而且在论文中还有新的支持者和补充性根据。或许近看一下，就有可能拉近表面上不可调和的两派之间的距离。

二、作为独立的个人保护权之正当防卫

对法确证原则的辩护首先取决于，针对正当防卫的根据，承认保护原则的优先性，并据此在代理行使国家权力的意义上去解释法确证概念。所有的正当防卫权都首先有助于保护被侵害人并作为个人权利而得以行使。这也是二元的正当防卫概念支持者早就承认的。在我1981年发表的论文中，我将它称为“关于正当防卫权的‘社会伦理限制’”：“个人保护是……正当防卫的基础。”我从中推导出，对公众法益是不能进行正当防卫的，对不能犯未遂也不能进行正当防卫，如果被侵害人不愿保卫自己的话会排除紧急救助的成立。Kühl的观点一致：“法确证原则不是保护原则一个必要的补充，……正当防卫的基础却是个人保护概念。”他谈到人的自我保护这一自然权利。

或者，引用Jescheck的经典表述：“只有通过个人权利保护这一媒介，法秩序维护这一公共利益才得以彰显。”

对此，比如Günther提出，必须承认“立基于法确证的正当防卫概念和被侵害人拒绝、不欢迎却强加给他的紧急救助”，在法确证理论的视角下，“去限制对个人法益之侵害进行正当防卫和紧急救助，去排除对集体法益或国家秩序之侵害进行正当防卫，以及去排除对不能犯未遂和抽象危险犯进行正当防卫，都是没有说服力的。”

此反对意见（其他学者也有类似意见）沦为空谈，因为二元论正当防卫概念的支持者根本不认为法确证原则具有这样深远的效果。我在30年前写到：“没有保护必要性……就没有正当防卫；独立存在的法维护……不会被正当防卫权的目的掩盖。”

甚至，没有躲避义务被作为例子提出以支持法确证原则，与保护原则一起得到阐释。因为承受侵害的被侵害者至少保卫了其行为自由，尽管他可以选择躲避侵害。如Freund认为：“……似乎表面上只关涉接近于个人利益的‘边缘几步’，此个人利益无法以合法方式，为了实现一个妥当运行的共同生活，去施加一种未被低估的力量。就此而言，这决非只关涉力量消耗，而是涉及被害人的自由价值……。”Lesch在相同意义上强调：“……防卫人无论如何都会防卫在每个侵害中都存在的强制作用……他行使免于强迫的自由权时，为了防卫而如此作为……。

三、以法确证原则补充保护原则

因此，每个正当防卫行为都可归因于被侵害人的保护需要，其次，正当防卫行为也有助于“法确证”。这是什么意思，需要解释一下。与“法确证”无关的是，在绝对刑罚理论中，为了有利于抽象正义而去表明法秩序的“坚不可摧性”。可更确切地说，虽然正当防卫始终有助于针对被侵害人的个人预防性保护，但同时也施加了一般预防的效果，以此方式——正如1962年以当前的法为基础的《刑法草案》之立法理由中所说——“以有效的方式去威慑大众，使他们不敢实施不法”。

我曾说：“法确证原则有助于一般预防，通过对侵害进行防卫去告诉其他的潜在违法者，不法侵害他人是有风险的。”我在教科书中不仅强调了正当防卫之消极的一般预防目的，还强调了其积极预防作用：“正当防卫中每个被防卫的侵害都坚固了法秩序。”

当人们承认被侵害人具有一个本初的防卫权时，立法者在运用裁量空间时，不仅应考虑保护被侵害人，还应顾及对社会和平状态的作用。被侵害人没有躲避义务，被视为对个人行为自由的保护。然而，比如，在抢劫性侵害中，关闭的房门后面的躲避与退让，说明了行为自由只是短暂而有限地被损害。公然的防卫会导致身体完整性和财产遭遇最严重的危险，但它们可通过躲避而得到保护，结论是躲避的保护效果要大于防卫的保护效果（有经验的警察会建议人们在这类案件中进行安全的退让）。

如果躲避义务——可能此躲避在个别情况下如同所描述的那样理智——是他人的义务，这就表明，出于一般预防的考虑确实反对规定一般的躲避义务。因为警方不在场时，躲避义务的存在会允许暴力人员（光头仔、暴徒、极端主义者）驱走温和的群众。然而，根据法律，实施防卫会为上述过分行为设置一个限度。上述情形下实施防卫不仅有利于保护被害人，还完全有助于保护整体上的和平秩序。

同样地，允许一种有利于想进行防卫的被侵害人的、无限的紧急救助权让立法者认识到，为了有利于大众而对不法侵害进行防卫是重要的。正如媒体所报道，勇敢的紧急救助人受到国家机关的尊重和赞赏。对实施紧急救助的推动，也存在社会能动性。比如，我的住处举办了多场研讨会，其间参与者应“变得勇敢起来”，“勇于介入到紧急情形中，不让自己遭受侵害”。为了遏制暴力，一场“戈斯拉尔勇气运动”在全联邦宣传开来。

一些新观点强调了正当防卫中超个人要件的意义。Sternberg-Lieben/Sternberg-Lieben提出：“虽然不能从个人目的之角度去理解国家和法秩序……但是，一个合法的内在价值仍然适宜于法秩序”，“基本法上的自由只有在和平国家的社会中才能得以行使……。”因此，法确证原则“并非前基本法时代一种过时的、历史性的构想，而是基本法的一个原则，是可以进行说明的”。

在此意义上，Kasiske认为，法确证原则的目的“不是去保护一种抽象的、脱离个人利益的、以自我为目的之国家秩序，而是一种实现个人权利并为此而存在的和平秩序。自我保护原则与法确证原则由此并非相互隔离，而是相互依存。”

现在，法确证原则的反对者还有什么理由去提出这样一个二元的、包含一般预防的概念呢？

Ronnau/Hohn在《莱比锡注释书》中引用我和Kühl的论述并强调：“其实，通说尽力去提出法秩序的确证只是出于积极的一般预防之目的。侵害人危及的法益是受到刑法保护的，二元论者对此却仅作出以下论述：侵害人的行为是禁止实施的，须以刑罚来应对其规范违反。侵害人反而决意实施违法行为，为何刑罚目的理论应在正当防卫中扮演着一个角色呢？这让人无法理解。”

然而，此反对观点是明显建立在误解之上的。因为正当防卫一般有助于实现一般预防的目的，这当然无关于刑罚目的。我在几十年前写到：“对正当防卫权预防导向的认识，跟这个被反对的论断（正当防卫有‘刑法的’性质）无关。”对此，不能作出该论断，因为构成一个可罚的侵害和一个受到法律处罚的防卫，都不以此为前提：失去了行动自由的个人权。

立法者却不仅通过制定刑法，还以其他各种方式来进行预防；比如，立法者通过制定警察法，在警察不在场且个人需要保护的前提下，承认了个人具有并可运用一个当然的权利，去防卫不法侵害。如果正当防卫权对法益侵害的减轻不仅有利于特殊预防，还有利于社会的和平状态，这就是一般预防的效果。基于刑罚目的理论的反对观点是站不住脚的。

对以一般预防为导向的法确证原则之其他疑虑占据着一个重要位置，但完全不为二元的正当防卫概念支持者所支持。我只想提及以下两位有责任心的、反对正当防卫具有一般预防功能的学者：Renzkowski和Lesch，他们尽力提供了多样的论据。

Renzkowski紧随于Koch之后认为它“表明了法确证教义学的特征”，以及“定位于代表国家法律机关去处理法律事务”。一如我最开始所言，我一直在强调，法确证的根据是个人权利保护而非国家事务的代理。

因此，以下论断也是错误的：可“以此方式……为实现‘单纯的布景’而架空自我防卫这一通说和违反宪法的要求，以及不以单纯的恐吓方式使行为人变异”。确切地讲，正当防卫在个人防卫必要的范围内，是可以实施的。超越性的“以恐吓方式的变异”是根本不可能的。因为侵害人必须容忍防卫是理所当然的。

对以下问题：“为何国家权力的授予应与个人权利的侵害相关联”，Renzkowski没有找到答案。但此问题是错误地被提出的。因为这与“国家权力的授予”无关，而是跟“行使独立的防卫权”有关，后者已有一般预防的效果。如果Renzkowski不能进一步说明，“为何防卫权突然摇身一变为法确证”，那就跟“突变”无关，而是跟以下论断有关：防卫不法侵害也适合于社会和平秩序的稳定。一个行为可能有多种效果，这是毋庸置疑的。

Renzkowski进一步发现，“与法秩序的确证不相协调”的是：如果被害人“不愿意让其他人替代他实施防卫的话，第三人是不可实施正当防卫的”。如果缺乏自我保护兴趣这一“基础”，一开始就不能考虑“法确证”。

Renzkowski的所有论据都最终建立在未认识以下前提的基础上，即：通过正当防卫实现的法确证都以个人保护需要为前提。这个被某些学者承认的前提在此处却失效了。

Lesch也这样做了，以此方式，他首先将一个确证法的正当防卫所具备的一般预防效果解释为“刑罚”。“对于每个侵害人，如果既不顾及其行为罪责的范围，也不考虑整个社会内部社会化不足者的比例，就去处罚他并以此目的对他处以刑罚，这对以下论断而言——会抑制‘其他’潜在违法者的违法倾向’，完全是一个矛盾。”

然而，正当防卫与处罚侵害人无关，而跟不法侵害有关！正当防卫对保护被侵害人而言，肯定是必要的，这并非“处罚”，而是减轻了对保护法益的侵害。如果进行正当防卫将导致人们不再实施违法的实行行为，这就是我们所期待的副作用，但这与侵害人的工具化完全没有关系——Lesch使用Kant的说法——“被视为工具”。

此论题同样忽略了一点，即如果承认法确证原则的话，公民“不仅成了警察的帮手，还成了法官的帮手，由此不仅破坏了国家的权力垄断，还破坏了形式上的法治国原则”。因为被害人仅仅是基于个人权利而保卫自己，并未像法官那样对侵害人判处刑罚，所以这一错误的比较给予我们一个失真的图象，也没有对法确证原则提出批评。

Lesch对他所谓的“正当防卫权的一般预防性设计”还提出了其他论据。“这可能会……导致一般预防的效果”，他认为，“这是指，在大量已发生的轻微侵害中，例如尤其是在侮辱、轻微地毁坏财物或商店盗窃的场合，‘可超比例地’去反击，然而在带有轻微模仿效应的严重侵害中——比如，在激情杀人中———应对反击保持极度的抑制，如尽量去躲避侵害”。

然而，以上论断也是不具备说服力的。这首先是因为，在Lesch错误引用的刑罚目的理论中，一般预防的必要性更多地取决于轻罪的发生概率，而非取决于重罪的发生概率和危险性。比如，没人赞同以下论断：故意杀人罪与大量的轻罪相比，应受更轻的处罚，因为前者的发生概率相对更低且模仿效应更弱。其次是基于一般预防效果，实施正当防卫能发挥此效果，根据《刑法》第32条的规定，对侵害进行防卫会严格遵守必要性和符合社会伦理的限制，由此去防止过度的一般预防。

我的立场不变：正当防卫的根据之一是免受不法侵害的个人保护原则，在此语境中也有助于“法确证”，以此方式，“法确证”授予的防卫权适合于防卫不法侵害并由此有助于维护法和平。法确证原则作为补充的保护原则有没有一个影响正当防卫权范围的独立功能，随后会探讨这一点。

四、正当防卫和法确证原则的“可超比例性”

人们将正当防卫的“可超比例性”主要理解为以下情形：行使正当防卫不用遵守比例原则且被侵害人一般不具备躲避义务。根据某种观点，此“可超比例性”主要是法确证原则带来的效果。

如Ronnau/Hohn阐述法确证原则时所言——却未将其作为一个问题来提出：“以此原则为背景可随意去解释，为何《刑法》第32条原则上放弃遵守比例原则，并且被侵害人可不选择逃跑：因为原则上维持法秩序效力的好处是很大的，当特别重要的个人法益没有由此得到保护而免于侵害时，好处也是很大的，所以防卫人的利益通常就占了上风……二元的正当防卫概念中这个超个人的方面造就了正当防卫的可超比例性。”

Perron也认为：“《刑法》第32条不仅能以个人保护原则还能以附加的法确证原则来解释，它展示了正当防卫特殊的‘可超比例性’。”甚至这位Kühl受庆贺者都支持此观点：“二元的正当防卫理论主要是有一种说服力，因为它最好地解释了正当防卫权的严厉性性。”

上述观点将国家权威的要素嵌入正当防卫权中，可能正好由此导致许多学者否定法确证原则。此观点在我看来是错误的。因为正当防卫并未因为超个人的利益而超出对有效保护被侵害人法益而言必要的限度。比如，物主枪击了一个小偷，由此对小偷造成的严重身体伤害能阻止其携赃逃离，那么，通过防卫造成的损害比潜在的财物损失更重。然而，在具体情形中，以其他方式对财物进行保护是不可行的。正当防卫的“可超比例性”恰好不是来源于法确证的特别要求，而是来源于被适用的法所明显展示出的个人保护。

有学者支持以个人保护为唯一根据的正当防卫概念，他们中的大多数人将正当防卫概念设定在保护原则之下，这一作法证实了我的论断。以下论断比较常见：“只要是以下情形，就没有理由去保护侵害人———侵害人在被侵害人进行防卫之前通过停止侵害去保护自己。”“Frister基于不存在团结义务而推导出：不要求遵守比例原则表明，人与人之间应团结的观念由于侵害人这一正当防卫的客观要素不存在而基本上被束之高阁，个人独立原则由此开始无限制地发挥作用。”

第二个论据是，这场冲突仅仅归因于侵害人。Freund强调：“为优先考虑被侵害人的利益，决定性的客观理由是，由于发生了剧烈冲突，侵害人负有完全的、独有的责任。” Kühl想通过责任原则去补充他所支持的二元的正当防卫理论。Kuhlen跟Kühl的作法类似，他认为：“不法侵害急剧降低了侵害人法益的保护价值。”

Renzkowski同样地总结了正当防卫概念：“不侵害他人的权利领域这一义务得不到遵守的话，就无法要求被害人遵守他所承担的义务”。Hoyer提出上述概念的变种，以契约理论为辅助根据，其主要根据不是侵害人的责任，而是以下论断——他的责任不能归属于国家：“法秩序无法履行它自己带来的部分（‘免于受到违法的法益侵害’）……，不能再要求被侵害人对侵害人进行防卫时还要去注意后者的法益。《刑法》第32条授权被侵害人去损害侵害人的权利，而无须顾及比例原则。”

综上所述，在各种观点中，正当防卫的“可超比例性”只能由个人保护原则来解释。法确证原则无须这样。

相反，关于正当防卫的法条放弃了比例原则，这一事实与另一个事实相反——在针对国家危险的防卫中，法确证的模范性方式发挥着作用，比例原则也完全得到了适用。

还应思考一下：Bernsmann，这位孤独的呼吁者认为在非致命侵害的情形中不允许进行致命性防卫，其根据恰好是法确证原则：“法确证的概念与之不矛盾。相反：上述情形中禁止进行致命性防卫的根据是，遵守源于《基本法》价值秩序的国家保护义务，以及立法政策的考虑，该立法政策旨在瓦解一般性的侵害预备。”上述法确证理论我将于文末进行阐述。

五、“社会伦理的限制”与法确证原则

我的论题是：法确证原则的独立内涵并不在于正当防卫权的扩大，而在于对它进行社会伦理的限制。我曾说过： “保护原则是无法变通的，因为它对防卫不法侵害而言是必要的，所以是一成不变的。无论侵害是在被侵害人无罪责的情形下发生的或者挑拨的，也无论侵害是多么轻微或者侵害在被侵害人对侵害人具备保证人地位的情形下发生：保护原则对法益遭受的紧迫侵害而言毫无影响。”

这就是个人保护原则，它造就了正当防卫权的不可变通性和可超比例性，但法确证概念赋予了正当防卫权的灵活性。因为，有多少力量可投入到法的实施（即“确证”）中，取决于整体法秩序如何去作用于特定的案情。被侵害人轻微地、无罪责地、违法地挑起侵害以及被侵害人与侵害人具备亲密关系的场合，由于法确证需要的降低，防卫时须存在顾忌，与被侵害人之间关系不亲密的侵害人完全负责地实施了未经被侵害人挑拨的重大侵害之情形下，防卫时无须符合社会伦理的限制。

然而，这并非没有争议。Neumann提出一个观点：法秩序“作为在合法与不法范畴内的一种社会行为结构化原则”，不会错误解决“（侵害人）利益的冲突”。“正当防卫权应保卫法秩序，那就必然会遵守法秩序的评价；仅当利益被评价为合法时，才可考虑侵害人的利益。”“以法秩序确证的视角”来看，“侵害人似乎只是一种破坏因素，而非拥有自身（和进行侵害时值得保护的）利益的个人。这种不受法律保护性的观点符合以下模式：侵害人置身于法秩序之外并由此承担后果。”通说认为，社会伦理的限制不是内在的、来源于正当防卫权的原则，而是外在的、来源于其他方面、反面性的原则，也是可得到进一步说明的原则。

将正当防卫的研究局限在合法与不法的形式范畴内在我看来是没有意义的。更确切地讲，考虑了所有的评价标准之后，“法秩序”可得到确证。对此，也将适用Neumann提出的“反面的原则”。我们的法秩序当然会顾及不受法律保护性，也不仅会将违法的侵害人视为单纯的“破坏因素”，还会将之视为拥有“有保护价值的利益”之“个人”。

在此意义上，Jakobs以各种理由论述了“对容许的防卫范围之限制，这些理由都是针对与侵害人之间的（最低限度的）团结而提出的”。此最低限度的团结，如Jakobs所言，是指法确证所具有的一个要素。“根据通说，针对无罪责的侵害人可以进行正当防卫，最低限度的团结之用语涉及对该防卫的限制。对最小的侵害而言，应知道，法确证无论如何都是不受欢迎的。这可能符合最低限度的团结这一本土用语。”

此外，《刑法修正案（二）》的立法者通过恢复《刑法草案》（1962）和《刑法选择草案（总则）》（1966）在《刑法》第32条中所删除的要素——“符合社会伦理的限制”，明确使得社会伦理限制的必要性成为正当防卫权的组成部分。上述限制都是法确证利益削弱和让步（若有可能）的表现。

经常可见以下观点：正当防卫的社会伦理限制无法满足宪法的明确性要求，并由此可能得不到承认（《德意志联邦共和国基本法》第103条第2款）。虽然立法者将“符合社会伦理的限制”规定在《刑法》第32条第1款，但此概念并无独立的说服力。然而，就社会伦理的限制而言，法秩序中存在一些比较具体的根据。在本文中详尽地解释这些限制是不可能的。但是，在那些主要旨在限制正当防卫而列举的案例中，对被侵害人作轻缓处理的根据明显来源于法秩序。

这适用于无罪责地实施行为的侵害人（儿童、无刑事责任能力人、根据《刑法》第33条或35条无罪的行为人）。因为立法者放弃以刑罚去实现预防之处，所具备的与侵害相关的预防性（即法确证）利益当然是较小的，所以采取躲避、取得帮助甚至容忍轻微侵害都是合适的。当行为人的刑事责任能力极大地降低或行为人由于发生了一个可避免的认识错误而缺乏法敌对意思，上述限制也是符合社会伦理限制的。因为此时法秩序弱化了其反应。

在被侵害人实施了违法挑拨的场合，存在明确的法律提示，即法秩序考虑了侵害人的情况。Jakobs合理地提示了《刑法》第33条、第213条第1款的情形，即挑拨人被免除处罚或——在打死他人的情形中——被极大地减轻处罚。在正当防卫的情形下，以及在行为人无罪责或减轻罪责而实施侵害的情形下，采取上述处理方案，是通过法律评价而被预先规定的。

在轻微侵害中，正当防卫必须遵守比例原则，如帝国法院所认定的那样，不可推断出——对携带水果赃物逃离的小偷也必须遵守此原则，上述论断来源于当前共识：一种人道的法秩序是必要的。如Krey多年前所言：“如果今天还有人认为可以通过正当防卫去射杀一个偷蛋贼，那么，适当的防卫这一原则就不会得到确证，而会被侵蚀。”在此意义上，Kasiske也认为：“相比容忍轻微的法益侵害，完全不遵守比例原则的防卫行为会严重危害法和平。”在轻微犯罪中，法确证利益的重大削弱来源于《刑事诉讼法》第153条设定的一种权利，此权利允许在上述情形下放弃对行为人进行刑事追诉。

当被侵害人对侵害人具备保证人地位（尤其是婚姻关系），同时，夫妻之间由于发生冲突而导致一方偶尔长期出轨（未导致严重后果）时，此时，应从保证人地位中推导出：对正当防卫进行比例原则的限制。只要作为生活共同体的婚姻或其他关系得以维系，这种限制就应持续。

从《欧洲人权公约》第２条第１款蕴含的法概念中，可最终推导出（当此条款仅直接涉及国家机关的义务时也是如此），为了保卫财物而实施故意杀人并将之作为法确证的方式，是不可取的。

因此，总的而言，正当防卫的社会伦理限制之重大而独立的意义在于法确证原则。在文献中，这基本得不到广泛承认。Beulke阐述了值得称赞的例外情形，他认为：“直至19世纪，以个人解放为特征、可能具有广泛法保护性的正当防卫论都非常重要，然而在晚近的讨论中，在个别情况下能限制正当防卫权之可超比例性的法确证原则获得了重要性。”

法确证原则对正当防卫的限制效力这一论题通过以下论断得到证实：当今支持基于个人保护的正当防卫概念之学者，要么不承认此效力，要么不得不提出法确证利益被削弱并以施加多种限制的方式去阐述他们的观点。

Renzkowski认为，仅立基于保护被侵害人的正当防卫概念之支持者不仅是法确证概念的坚定反对者，还赞同以下论断： “对正当防卫的社会伦理限制不被承认。”Frister依据他支持的正当防卫概念去强调：“在挑拨而发生的侵害场合，根据正当防卫的基本概念推导出对正当防卫权的限制，是站不住脚的。”针对紧密的生活共同体中发生的侵害之正当防卫权进行限制，是“正当防卫的基本念所反对的”。Mitsch也想否认“侵害结果与防卫结果之间不成比例具有针对正当防卫权而言的任何重要性”。这应适用于违法的挑拨：“谁未自我克制去攻击了挑拨者而自陷风险，他就必须承担被侵害人基于正当防卫权而导致的后果。”在被侵害人对侵害人具备保证人义务和被侵害人进行了违法挑拨的场合，Pupple拒绝对正当防卫进行限制。Lesch认为：“仅从不成比例性的视角来看……对正当防卫权的限制并不合法”。

有观点认为，从个人保护原则及其根据中，无法推导出正当防卫的明确限度。因为，在侵害人无罪责而实施侵害的场合，为了无限制保护被侵害人而提出的根据并不合适（侵害人唯一的负责性在于其能随时中断侵害），所以，此观点的支持者要求：对正当防卫而言，侵害人实施侵害时通常要有罪责，甚至既要有故意也要有罪责。然而，这与法条的原文不一致，此外，这也是对以下窘境一个不佳的补偿———对正当防卫内在的防卫限制而言，不能提供相应根据。

有学者支持基于个人保护的正当防卫概念，认为还是应排除社会伦理的限制，结果导致承认了法确证利益的削弱。这一点可能在某些事例中得到展示了。

Jakobs运用的最低限度团结标准自身已指出，它符合法确证利益的让步。Lesch强调，针对儿童、无刑事责任能力人、明显无罪责的认识错误者进行正当防卫的场合，跟法确证利益的让步无关，只跟以下问题有关：“哪种社会权利的限度与被侵害人的主观权利有关”，即被侵害人未认识到，正是法确证利益的重大削弱决定了“社会权利的限度”（即社会伦理的限制）。

Kuhlen认为，二元的正当防卫理论对被侵害人防卫权的限制提供了以下根据：在侵害人无罪责或侵害人无罪责且发生认识错误的场合，侵害人的保护价值降低得更轻，此外，在被侵害人违法挑拨或侵害人实施轻微侵害的场合，被侵害人的保护价值也降低了。然而，轻易就能看出，“保护价值”并不认为一个有效的保护是必要的，它只是一个规范的、拒绝考虑法秩序的标准。Kuhlen自己都认为，其观点与法确证概念不一致。

根据Vonder Pfordten的观点，在正当防卫受到限制的场合，侵害人与防卫人之间的共同体关系并未解除，最多受到了限制。这符合最低限度的团结原则及法确证利益相应的削弱。Puppe根据禁止权利滥用原则，重提保护利益与侵害利益之间明显不成比例的情形：“如果对侵害人进行防卫所获得的利益与实施防卫所造成的必要侵害，在法益上不成比例时，正当防卫权就被滥用了。”由于这种“滥用”，一个不被充足的法确证利益所驱动的防卫呈现在我们面前。

可根据上文推断出，不能从个人保护理论中获取一个限制正当防卫的统一原则。这导致了，相比二元论正当防卫概念的支持者，个人保护理论的支持者更容易反对社会伦理的限制。仅以个人保护原则作为正当防卫根据的学者对此很可能不会反对他们的理论，而是看出了其优点。但必须考虑到，如同在《莱比锡注释书》中浩繁的比较法内容所展示的那样，德国法在“正当防卫权上具有一种可能在国际上极为罕见的严厉性”，并且，德国民众一般都认为，谨慎运用正当防卫权是恰当的。因此，应通过适度削弱法确证利益来增加对正当防卫进行限制的情形，而非将保护原则提升为正当防卫的唯一标准。

作者简介：克劳斯·罗克辛，全球著名刑法学家，德国慕尼黑大学法学院教授；

译者简介：王德政，四川师范大学法学院讲师

因篇幅原因，省略注释。

文章原载：西北师大学报（社会科学版）2018年第2期

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