我国现行法律对刑事证人出庭作证的规定过于简单、笼统，且不具有配套的实施细则，不具有操作性；同时关于证人实体保护、经济补偿等内容均没有明确，导致现实状况令人担忧。

在我国建立证人出庭作证制度已经成为学界的共识，但如何建立证人出庭作证制度却存在多种意见。有的学者主张建立刑事诉讼全部证人当庭作证制度，并且确立传闻证据排除规则，确保证人出庭作证①；还有学者认为要想做到全部证人出庭作证比较困难，主张通过传闻证据排除规则及其例外规则，确立部分证人出庭作证的制度②；也有学者提出应当建立关键证人出庭作证制度，即不采用传闻证据排除规则，而是直接规定要求有争议案件中对证明案件事实有重要作用的证人出庭作证的制度③。

笔者认为,我国应当吸收当事人主义和职权主义两大诉讼模式中的先进经验，追求诉讼程序的公正性，将证人出庭作证制度化法律化，使证人出庭作证成为一项基本原则。同时,还要制订保证证人出庭制度实现的配套制度和措施，使证人出庭作证制度能够得以实施。具体讲，应当确立如下制度：

一、建立强制证人出庭作证制度

关于确立证人强制作证方面。笔者例举两大法系国家对于无正当理由拒不出庭作证的人的规定，如《美国联邦证据法》第26条规定：“除特殊情形外，在所在审判中，证人应当在公开法庭以言辞方式作证。”④根据《美国联邦地区法院民事诉讼规则》第53条第4款第（2）项的规定，如果没有充分理由，证人不出庭或不提供证言，将被处以藐视法庭罪……。《德国刑事诉讼法典》第51条规定：“依法传唤而不到场的证人要承担由于应传不到造成的费用。对他同时还要科处秩序罚款和不能缴纳罚款时也可秩序拘留。对证人也准许强制拘传；相应地适用第一百三十五条规定。在再次应传不到的情况中，可以再一次科处秩序处罚。”⑤对于我国来讲，立法应当赋予法官强制证人出庭的权力。对于证人拒不到庭作证的，立法要明确不出庭作证的法律后果和制裁措施。如对于拒绝出庭的证人，应当要求其说明不到庭作证的理由，如理由不成立，则应采取拘传等强制措施。如果无故不出庭作证而导致庭审不能正常进行，则还可以视情况给予警告、罚款、拘留等处罚。

二、明确证人资格

证人证言来源于证人，证人必须具备一定的资格，才能提供合法有效的证言。我国法律规定的证人资格见于《刑事诉讼法》第48条：“凡是知道案件事实真相的人，都有作证的义务。”“生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。”这一法律条文的规定，与世界许多国家所采取的做法是一致的。由此可以看出我国现行立法已经实现了从证前审查证人可信性到证时审查证人可信性的转移。因此，对于证人作证资格方面的要求基本是合理的，符合证人适格性方面的发展趋势。但是，从我国实践来看，还存在对上述法律条文理解有差异的问题。特别是在辨别是非能力的含义问题上存在不同的理解。因此，笔者建议立法者应当对上述问题加以明确化，细致化，规定审查证人辨别是非的能力并建立鉴定标准，从而判断证人的作证能力，以起到证明犯罪的目的。

三、明确证人的权利和义务，使证人的权利和义务趋于平衡

我国现行刑事诉讼法对于证人的权利和义务的规定是失衡的。“义务本位”可以说是最恰当的评价，这与立法者根本未将证人作为权利主体来对待有直接关系。《刑事诉讼法》第98条和第156条分别规定了公安和司法人员在证人作证前要告知证人有如实作证的义务以及如果有意作伪证或隐匿罪证要承担法律责任，但却没有规定证人应享有什么样的权利。

证人到底应该享有什么样的权利，又该承担什么样的义务呢？结合其他实体法律中赋予当事人的权利和义务，笔者认为证人应当具有下列权利：

1、依法享有在某些特定情形下拒绝提供案件事实信息的权利。即证人的拒证权。对此权利，笔者将在下文做出具体论述。

2、证人享有获得司法保护的权利。对证人的司法保护在世界各国的法律中都有明确规定。这是因为没有证人的司法保护制度，证人不能得到有效的人身和财产保障，法律要求证人负有如实提供案件的事实信息的强制性义务也就失去了合理性。

3、证人有获得经济补偿的权利。证人要出庭作证，要接受诉讼各方对其提供的案件有关事实信息的询问，必然要耗费一定的精力和财力。因此，各国法律对证人作证的经济补偿都有明确的规定。至于补偿的内容和办法，笔者将在后面专门论述。

4、证人有使用本民族语言、文字作证的权利。这一权利基于宪法的规定。

5、证人有权拒绝回答与案件事实无关的问题。

6、证人有权核对自己在法庭所作的证明内容的笔录。

7、赋予证人不自证其罪或其近亲属有罪的权利。

与证人的权利相对应，证人同时应有下列义务：

1、强制到庭作证的义务。

出席法庭审判并当庭陈述自己知悉的案件事实，自然是证人义务中最为重要的内容。因为法庭审判是最终确认案件事实，对案件做出处理以完成刑事诉讼的中心环节。因此，世界各国都规定了证人在场作证的法定义务。

2、如实陈述自己知悉的案件事实。

这一义务应当是证人法律义务中最为重要和最为基本的义务。与物的证据形式不同，证人是有自己思想的。其在采集、记忆、输出有关案件事实信息的时候，受到证人自身的主观动机、客观因素等诸多方面的影响。因此，必须在法律中明确证人如实陈述作证的义务，同时必须明确违反这些业务的法律制裁措施。

3、证人应当在法庭上接受询问和质证。

这不仅是证人作证的基本方式，更是维护被告人人权的规定。

4、证人应当遵守法庭秩序。

只有平衡了证人的权利和义务，使失衡现象得到纠正，才能给证人以出庭作证的勇气和动力。因此，平衡证人的权利和义务也是证人出庭作证制度的有效配套措施之一。

四、建立证人拒证制度

证人拒绝作证制度的核心是赋予证人拒绝作证权，也称特免权。所谓证人拒证权是指特定范围的证人，基于其特定的身份，依法享有的拒绝承担证明责任的权利，或者免除其作证义务的权利。

证人拒证权的设立，是国际上的一个通例。在我国的证据立法中规定证人拒绝作证制度，科学合理地界定拒绝作证人的范围，加强对刑事诉讼证人权利的充分保护，已经成为完善我国证据法律制度，加强人权保护，推动社会主义法制化进程的重要举措之一，具有重大的现实意义和理论价值⑥。

笔者认为，我国目前没有专门的证人拒绝作证制度的规定。相反，《刑事诉讼法》第48条规定的“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”。对于我国的拒证权制度应当借鉴国外的的相关立法，立足于我国的国情，建立有中国特色的拒证制度。同时，建立证人拒绝作证制度，应该是一个稳妥、慎重的立法过程，必须从我国的法律传统及现实基础出发，既有现实可行性，又要具有一定的前瞻性，坚持灵活性与原则性相结合的立法原则。具体讲应包括以下几方面：

1、当事人近亲属之间的拒证特权；

近亲属之间的拒证特权，在我国古代由来已久。它在古代法律规定中体现在亲属之间的容隐制度上。远在两千多年前的春秋时代，便已经出现了容隐制度的萌芽及相关法律思想。最早将容隐原则应用于法律的是秦律：“子告父母，臣妆告主，非公室，勿听。而行告，告者罪。”⑦这被认为是中国早期容隐制度形成的重要标志。此后，这项制度一直得以继承和发展，直到中华民国初年。建立这项权利的主要目的在于保护亲属间的相互信任关系，这种信任是连接家庭的重要纽带，对于姻亲关系，这种信任显然尤为重要。另外，亲属间由于存在亲情，强迫其履行作证义务则其所作证言有着很大的虚假的可能性。为了保证案件真实的发现，应免除其作证义务⑧。对于亲属的含义，可以比照我国《刑事诉讼法》第九章第82条的规定，“近亲属”指的是夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妺。此外，还应当包括监护人和被监护人。毕竟，承担监护责任的人，其存在的保护和被保护关系将产生类似与近亲属之间的恩义亲情。

2、从事律师、辩护人、代理人、公证人、注册会计师、税务师、医生、护士、宗教人员等特定职业的人员，享有拒证权⑨。

就律师享有的拒绝作证权而言，这种拒证权以维护律师与其委托人信任关系为目的，并且律师的这项权利也同是律师职业道德和执业纪律的要求。一个律师有义务不泄露通过履行职务而获知的不利于其当事人的事实。即便律师违反这一义务，法院也不能采纳其违反保密义务而进行的陈述。这是由现代刑事诉讼职能原理决定的，是符合现代刑事诉讼中的控诉、辩护、审判分立并相互制约的格局。

3、因公务获知国家秘密的人享有拒证特权。

国家秘密的泄露会给国家利益带来巨大损失。世界上大多数国家都做出了本款内容的规定。我国也应当建立这项制度。

五、建立证据开示制度

所谓的证据开示是指控辩双方在开庭前互相交换证据和相关资料的专门程序，其目的主要在于防止法庭审理中的突然袭击，保证案件审理的程序公正和结果准确⑩。

证据开示的核心要素包括以下几个方面：

1、目的与功能。即先悉权保障、落实平等武装原则、过滤证据材料、明确争点，缩小审判范围，防止突袭，避免审理中断⑾。

2、主体具有三方性。在证据开示程序中，法官和当事人都扮演重要的角色。在大陆法系，法官通过庭前阅卷，初步了解案情，借助阐明权，在法庭上归纳案件审判焦点，指导当事人举证和质证，而律师的阅卷也在法院进行，并且由法院保障。

3、证据开示的客体范围包括诉讼主张要点、证据材料和有关案情。其中，诉讼主张限于要点，不包括具体的论证理由；证据材料主要是书面供词、笔录、视听资料、书证、物证、鉴定结论等等。而与证人出庭作证制度关系最为紧密的，还是有关案情的证人的名单、身份、所要证明的内容等。

笔者之所以建议设立证据开示，除了前面所述的证据开示的意义外，最主要的是能够让控辩双方了解对方的证人情况。在对证人所证明的事实没有争议的情况下，可以作为证人出庭作证的例外。这样做，既可以节约诉讼资源，也可以提高诉讼效率，对我国目前刑事案件高发、司法人员相对较少的现状是有着极为重要的意义的。

六、建立证人的保护、补偿制度

1、关于证人保护。

笔者认为我国目前的法律规定过于笼统和原则，且不具有可操作性。更重要的是我国现行法律规定仅限于事后的保护。保护的范围也仅仅是证人和其近亲属的人身保护。对于证人及近亲属财产保护、证人的诉讼前保护、诉讼中保护，我国法律没有涉及。

对于我国今后的证人保护，主要涉及加强对证人的事前保护、完善对证人的事后保护；重视对证人财产权利的保护；同时应明确公、检、法、司等部门相互配合，紧密协作。这样才能使证人保护具有可操做性，解决证人出庭作证的后顾之忧。具体讲：

第一，要明确证人保护的程序。规定对证人的保护，在刑事诉讼的不同阶段，由不同的机关予以实施。同时还应设立专门的证人档案，在必要的范围内为证人身份保密。另外，当证人依法申请保护时，司法人员应及时提供相关保护。对于证人申请保护而司法机关未提供保护的，应当视情况追究相关单位的责任，并规定证人有权提起赔偿诉讼。

第二，关于建立事前保护，可以尝试在侦查阶段和审判期间派专人保护证人及其近亲属的安全，严格为证人保密，使其信息不被公开。对于一些重大案件的证人，有可能会面临人身、财产危险的，可以借鉴国外的做法，为证人更换姓名、调动工作、居所迁出等措施。而且，对证人的保护，不能囿于有限的规定。应最大限度的保护证人的合法权益。

第三，关于对证人及近亲属的财产保护。要通过有关的法律法规进行明确。既要保护证人的人身安全，又要保护证人的财产安全。同时还要规定侵害证人人身和财产安全的制裁措施。另外，对于因证人作证而使证人及近亲属的财产受到损害的，可以赋予证人向人民法院起诉的权利，国家可以尝试对这类诉讼减免诉讼费用、实施法律援助等措施。从而从根本上解决证人出庭作证担心打击报复的后顾之忧。

2、 关于证人的补偿

证人在开庭时出庭作证，必然会影响到正常的学习和工作，必然会支出必要的交通费、住宿费、生活费等，同时也可能产生相关的误工费用。而我国现行法律却没有对证人的这种经济上的支出和损失进行补偿。笔者认为，证人出庭作证并非是基于某个人的利益而出庭作证，其深远的意义在于维护国家的秩序和制裁犯罪行为。因此，国家完全有义务为证人的此部分支出和损失埋单。

对于如何进行补偿？使对证人的补偿更具有操作性？笔者认为，可以由人民法院代国家支付补偿金给证人。在证人履行了出庭如实作证的义务后，人民法院便可按照证人的实际支出和以及证人的误工损失证明，以货币方式足额一次性支付给证人本人。上述补偿款应由国家财政列支，每年由法院向财政提出预算，并由财政部分拨款给法院，法院代为保管和支配。

综上所述，建立和完善证人出庭作证制度，我国应当贯彻直接言词原则的精神，建立传闻证据规则，将证人出庭作证制度化法律化。此外，还应当结合我国的国情，认识到我国要求全部证人出庭作证存在的实际困难，将证人出庭作证的例外情况加以明确，使证人出庭作证制度能够得以建立和实施，真正做到“让证人说话。”