一、商行为的概念界定
　　
　　 商行为除在少数国家或地区立法中称为交易行为或商业行为外，基本上在立法与学理上都称为商行为。商行为是相对于民事法律行为而言的一个概念，同时也是与商主体密切联系的概念，它是导致商法从一般民事法律中独立出来，形成商法独立性的根本原因。[1]由于不同国家商事立法对商行为的规制原则不同，导致各国对商行为概念的界定的不同，归纳起来有以下几种：

　　 （一）主观主义原则

　　即以商人概念为前提，并在此基础上推导出商行为。采用此原则的国家，其商事法均持商人的营业行为是商行为的立场，或者强调商人的经营方法在确定商行为中的意义。例如，在德国法律中，商行为是一个法定概念。《德国商法典》第343条规定：“商行为是指属于经营商人的营业的一切行为。”这一概念至少包含了三个层次的含义[2]：第一，商行为是一种行为，该行为同一定的法律规范相联系，受法律规范的调整。其性质由法律所确定，属于法律行为的一种；第二，商行为是商人所为的行为，与商人这一特定身份相关，非商人不得从事商行为；第三，商行为是商人在商事经营中所为的行为，具有商事经营这一特定的经营属性，非商事经营中的行为，即使由商人所为，也不属于商事行为。据此,“行为”、“商人”、“经营属性”是德国商法中商行为概念的基本要素。

　　 （二）客观主义原则

　　即着眼于行为的客观性质，并据此确定商行为。采用此原则的国家，其商事立法均不强调商人概念在揭示商事行为中的地位和作用，而是依据行为的客观性质确定一定的行为为商行为。如原《法国商法典》第632条、第633条对商行为作出了详尽规定，认为判定法律行为是否属于商行为应根据其内容和形式，而不问其是否由商人实施。几经修订后的《法国商法典》中已经没有这一条了，但法国商法实践仍坚持了法律限制极为宽松的理念。如有学者认为，商行为是“任何主体以营利为目的的活动”。可见，法国在以任何人均有权从事商行为为指导思想的情况下，实际上只以营利性为商行为的实质性要素。[3]

　　 （三）折中主义原则

　　以日本为代表的多数大陆法系国家或地区所采行的是折中主义，即对商行为概念的概括不同程度地采取了主观与客观双重标准。商行为的概念既包括任何主体从事的营利性营业行为，即客观商行为，也包括商主体从事的任何营业活动，即主观商行为。《日本商法典》第501条、第502条分别对任何主体基于任何目的而从事的“绝对商行为”与商主体基于营利性营业目的而从事的“营业的商行为”作了详细的列举式规定。同时又在第503条就“附属的商行为”作了规定：1、商人为其营业实施的行为为商行为。2、商人的行为推定为为其营业实施的行为。

　　针对以上几种立法例笔者进行分析。首先看主观主义，其存在的缺陷是显而易见的。笔者赞同赵旭东在其《商法的困惑与思考》一文中所持的观点，即，主观主义以人划线把内容和特点完全相同的法律行为硬是加以机械地分割，使得同样的行为为商人实施时为商行为，而为非商人实施时则称为非商行为或民事行为。此种标准的幼稚如同以是否为法人为标准划分经济合同与民事合同一样。它使商法调整对象失去了其客观的确定性，也有违依社会关系特点划定法律分工的立法原理，更有悖于现代法律所强调的主体平等精神。[4]而且，先归纳出商主体的定义再推导出商行为的概念似乎在逻辑上也不通。我们知道，随着商品交换、商品经济的发展，出现了以商品交易为业的一个群体，这群人就是商主体。在从事商品交易之前，他们就是客观存在的，只是那时他们只是一般的民事主体。当他们从事了具有“商”性质的这种行为时才成为商主体。所以，使他们成为商主体的是他们从事的行为的性质。因此，从这个意义上讲，应该是由商行为的概念推导出商主体的概念更符合逻辑。而且，主观主义原则以列举的方式揭示商行为的范围，但客观存在的商行为举不胜举，列举的方式难免挂一漏万。客观主义原则先规定商行为的概念和范围，较之主观主义原则有其进步可取的一面。但其对商行为的本质的把握又是很困难的。而且由于其具有高度概括性、抽象性，因而缺乏明确性。但我个人还是比较倾向于客观主义。如前所述，主观主义存在明显的缺陷，因此单采主观主义或兼采主观主义与客观主义相结合的折中主义都不是很合理。虽然客观主义要抓住商行为的本质有一定的困难，但这是我们不可回避的问题。虽然其缺乏明确性，但由于社会经济和商事活动的不断发展，越来越多的实质上的商行为会大量出现。客观主义强调从本质上把握商行为，正好为这些商行为的出现提供了广阔的空间，使得商行为的范围成为一个开放的、容纳性较强的空间，而不是一成不变的、封闭的。因此采客观主义更能适应社会经济的发展和社会潮流。

　　依照客观主义就需要对商行为进行本质上的把握。赵旭东在其《商法的困惑与思考》中曾指出，从行为客观表现来看，商行为与民法上的一般民事财产性行为并无差异。作为固有商的买卖行为也好，作为辅助商的包装、修补行为也好，以及作为其他商的运输、银行、保险服务等行为也好，都是民事行为的具体形式。这些行为之所以成为商行为，非本身包含特殊的内容，而是因其行为者的主观目的是基于营利。换言之，买卖、运输等行为，一般情况下属于民事行为，而当以营利为目的为之时则构成商行为。因此，传统商法中的商行为与民事行为之区别，不在于行为的客观内容和表现而在于行为者的主观意图。就此而言，从来就不存在所谓的“固有商行为”或“绝对商行为”，或者说没有客观的商行为，而只有主观的商行为。我不同意他的观点，依其观点将会扩大商法的适用范围而缩小了民法的适用范围，使得许多本来应由民法调整的法律关系被纳入商法的调整范围。例如，甲以2000元的价格购买了一台空调，后来空调市价上涨，甲以2500元的价格卖给乙。对于这个一般的买卖行为，我们能说其为商行为吗？而且由于人的趋利性，即便是普通的民事主体间的一次性交易也会以营利为目的，“赔钱的买卖没人愿意做”，这个道理很简单。简单地认为“以营利为目的”就构成商行为的要件是不科学的。这样，凡是涉及到财产关系只要行为人有营利的意思就由商法来调整是不现实也是不必要的。因此，将“营业性”作为认定商行为的一般构成要件是十分必要的。但是，我们又应看到，并不是所有的商行为又都必须具备营业性，这一点我将在后面论述。

　　下面看一下我国学者在对商行为进行定义时的观点，主要有两种：其一，将商行为与商主体相联系，认为商行为是指商主体所从事的以营利为目的的经营行为（或称为营业行为）。[5]这种定义接近于大陆法系以商主体为规范中心的主观主义立法例所使用的商行为概念。其二，不将商行为与商主体相联系，非商主体亦可成为商行为的实施主体。如有的学者认为，商行为又称商业行为，是大陆民商法中特有的概念，指的是以营利性营业为目的和内容的行为。另有学者认为，商事行为又称商业行为或商行为，是指以营利为目的的行为，在商行为的特征中，又强调了商行为必须具有营业性。这种观点明显受到了大陆法系客观主义与折中主义立法例所界定的商行为概念的影响。

　　上述两种观点之间的主要差异就在于其是否将商行为与商主体相联系。其实质在于，除了商主体所从事的行为大多属于商行为外，商主体之外的一般民事主体能否成为商行为的实施主体。我们在前面已经论述了主观主义的缺陷，也即，商主体与商行为不是一一对应的关系。商主体所为的行为不一定都是商行为，非商主体也可以从事商行为。关键不在于是不是商主体，而在于行为具不具备商的性质。因此我们应当选择第二种观点，即笼统地认为商行为是指以营利为目的的营业行为。然而，这样问题并没有完全解决。例如，就一般自然人与行政机关的投资行为而言，尤其是投资设立一个企业的行为。依此观点因不具有营业性，也不能成为商行为，这就涉及前面所提到的商行为是否必须具备营业性这一要件。我们看到，在这种投资行为中，如果行为主体中有一方从事商行为，则还可以以单方商行为纳入商法调整范畴。如果所有人均从事的一般民事行为，则势必难以适用商法。而如果连这种投资行为都不能适用商法，则其他许多被视为商行为的行为均不应被纳入商法调整范围之内。这样，我们就面临一个两难的境地，如果将“营业性”作为商行为的要件，则前述的投资行为将不能适用商法，而如果不以“营业性”为要件，则一般民事主体所为的偶尔的交易行为将被纳入商法的调整范畴。综上考虑，应当采用折中的方法，将商行为定义为：“一般民事主体所为的以营利为目的的营业性行为及为促使该营利行为顺利完成所为的辅助行为以及商事法律中明确规定具有商性质的行为。”这样，一般的民事行为若想成为商行为必须具备营利性、营业性两个要件，但商事法律有特殊规定者，依法律规定视为商行为。这类似于日本商法典中规定的绝对商行为，即由法律明确规定某些行为为绝对商行为，无论何种主体实施了该行为，无论实施者是否以营业形式进行，只要实施了该行为即视为实施了商行为。这类行为由法律限定列举，不得作法律上的推定解释，比如，票据行为，证券交易行为，融资租赁行为，保险行为，海商行为，投资行为等。

　　二、商行为的特征

　　与一般的民事行为相比，商行为主要表现出以下几个特征：

　　 （一）商行为是以营利为目的的行为

　　 1、商行为以营利为目的

　　商行为本质上为市场行为，其根本目标在于实现利润最大化，即其营利性。以营利为目的使商行为区别与行政行为、司法行为、公益行为等非以营利为目的的行为。不过，不应将营利目的理解为商行为实施主体的终极目的，而应将其理解为某一具体行为的具体目的。此外值得注意的是，商行为作为一种以营利为目的的行为，着眼点在于行为的目标，而不在于行为的最终结果。至于最后是否实现了营利或者能否营利，在对商行为的判定上是不予考虑的。

　　 2、商行为是法律行为

　　有人认为，商行为本质上并不局限于法律行为，凡以营利为目的的商品交换行为以及与商品交换有关的活动，甚至一些单纯以营利为目的的活动都可以称为商行为。[6]也有人认为，“商行为概念中不仅应包括商事法律行为，而且必须包括商业性事实行为。”[7]还有人认为，“商行为是法律行为和事实行为的总和，但以法律行为为主。”[8]应当说，这纯属对法律行为与事实行为的误解。法律行为并非指为法律所明确规定的“法定行为”，而是指以意思表示为要素，依意思表示的内容而发生一定法律效果的行为。事实行为也并非指超越法律规定而事实上存在的行为，而是指行为人不具有设立、变更或消灭民事法律关系的意思，但依照法律规定能产生相应法律后果的行为。因此，商行为属于法律行为当无异议。

　　 （二）商行为主要表现为营业行为，但又不限于营业行为

　　商主体实施的商行为都具有明显的营业性特征。由于设立商主体就是要通过持续的经营行为获取盈利并将其最终分配于投资者，因此，商主体所实施的一切商行为都具有反复性、不间断性与计划性，也就是说具备营业性要素。非商主体实施的商行为也一般具有营业性特征，不过，并非所有的非商主体实施的商行为均属于营业性行为。例如，尚未成立的企业以及最终设立失败的企业设立中的行为即不具有营业性特征，但这种投资行为无疑应纳入商行为范畴。

　　（三）商行为是体现商事交易特点的行为

　　1、商行为具有较高的技术性。 比如票据行为、保险行为等不仅要求行为人熟悉法律规定，而且要精通操作技术，严格依照相应规范活动。

　　 2、商行为强调公开性。

　　 有些商事交易行为会直接影响到交易相对人甚至社会公众的利益，为维护交易安全，必须以一定方式使交易相对人或社会公众知悉交易对方的情况，获得交易的相关信息。为此，法律往往设立强制性规范，如商事登记制度、商事年检制度、上市公司信息披露制度等确保行为的公开性。

　　3、商行为注重商事效率与外观主义。

　　商行为要求简便、迅捷，往往确立交易定型化的行为模式，并采取短期诉讼时效原则。而且，与民法中强调行为人的真实意思表示不同，商行为特别注重外观主义以维护交易安全。

　　三、我国商法中商行为立法模式的简单思考

　　 典型商行为的立法模式有两种：其一为集中立法模式，将相关商行为规范全部规定于《商事通例》中；其二为集中与分散相结合的立法模式，一方面在《商事通例》中对商行为做出一般性规定，另一方面分别以商事单行法的模式对各具体商行为予以具体规定。前者乃典型的法典化的立法模式，后者则系介于民商分立立法例与民商合一立法例之间的一种折中的商行为立法模式。由于商行为规范内容非常繁杂，全部集中规定于《商事通例》可能会造成法律修订的不便，因此，仅在《商事通例》中对商行为作一般性规定，明确其法律属性与法律适用问题，具体规范则交由各商事单行法具体规定比较合理。