也谈辩护律师的调查取证权

云 闯

（ 中国政法大学 北京 102249 ）

[摘要] 本文从控辩平等对抗的现代刑事诉讼结构入手，分析我国现行刑事诉讼法在辩护律师调查取证规定上的缺陷。通过从法律上确认辩护律师调查取证权的强制性以及对建立刑事证据调查令制度的分析，提出在立法上予以完善的建议。

[关键词] 调查取证权；控辩平衡；诉讼结构；刑事证据调查令

辩护律师的调查取证权，是指在刑事诉讼中，辩护律师向有关单位或者个人调查、收集与案件有关的证据的权利。现代刑事诉讼程序基于无罪推定原则和正当法律程序的理念，更注重于刑事被追诉者权益之维护。因而在刑事诉讼中，建立在控辩平等对抗的诉讼结构基础之上的追诉主体的当事人化也就逐渐成为刑事诉讼的发展趋势，并为许多国家的制定法予以确认。然而，需要注意的是，虽然追诉主体在许多国家被明文规定为当事人；但是由于公民个人权利的“天然弱小”和国家权力的“天然强大”，如果不通过“平等武装”给辩方实质性的倾斜，就难以“平等对抗”。[①]审前阶段，更是如此。因为追诉主体享有和运用的是国家权力，具有主动性和强制性；而辩护主体享有和行使的是诉讼权利，具有防御性和保障性。为了使控辩平等对抗的诉讼结构不流于形式，必须从制度上向辩方作适当倾斜。赋予辩方更多的诉讼权利并使之得以强化，无疑有助于防止控方行使权力的恣意性、保障刑事法律适用的谦抑性、彰显诉讼程序运行的正义性。笔者认为：借助当下我国修订《刑事诉讼法》的契机，赋予辩方实质的完全意义上的调查取证权尤为必要。本文亦拟就此作一浅陋的探讨。

一、从控辩平等对抗的诉讼结构看我国辩护律师调查取证权的立法缺陷

在现代刑事司法制度下，为了保障刑事诉讼惩罚犯罪功能的实现，在审判前程序中主要存在两大原则——职权侦查原则和强制起诉原则。职权侦查原则要求：当存在犯罪嫌疑时，侦查机关必须进行调查。强制起诉原则要求：当调查的结果显示有足够的犯罪嫌疑时，检察官有起诉的义务。[②]因此，不法行为发生后，只要有初步的证据指向，每个公民都有被强制性地纳入刑事诉讼轨道的可能。显然，这与法治的目标和“人是目的而非手段”的理念背道而驰。正是如此，各国刑事诉讼大多确立了无罪推定和有效辩护原则，以使公民免罹这种制度性危难，并在诉讼结构的安排上强调控辩平衡。辩护权因此更是被视为被追诉者当然而绝对享有的权利写入各国宪法（如我国宪法第125条）。虽然被追诉者自行辩护的权利是当然而绝对的，但在法律高度专业化的今天，律师作为辩护人的专业辩护才是辩护制度的基础与核心。而要使这种辩护能够起到实效而非流于形式，必要的调查取证以及和控方的信息交流机制就不可忽缺。虽然大多数国家的证据开示制度可以保证控辩双方的信息共享，但如果没有完善合理的辩护律师调查取证权，这种证据开示也只能使得辩护职能沦落为消极地为辩护而辩护。辩护律师积极地根据事实和法律维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益也就成为空谈。因为作为国家机关的控方，其一方面负有代表国家指控犯罪的法定义务；另一方面法律又规定它们必须“收集、调取犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料（刑事诉讼法第89条）。”这两方面之间本身就存在一定程度的紧张，往往使得控方落入单纯地为指控而收集证据的窠臼。为了解决这一问题，必须赋予辩方调查取证权，以期全面贯彻控辩平衡，实现法律公正之本旨。

虽然我国刑事诉讼法确认了辩护律师的调查取证权，但由于修订法律时理论研究的不够深入以及立法技术的滞后（或许是由于立法者某种善意的忧虑而故意为之），在具体的制度设计上，仍仍不尽合理。比如，刑事诉讼法37条规定，律师向证人、有关单位或者个人收集与本案有关的材料要经过他们的同意；如果向被害人及其近亲属、被害人提供的证人收集与本案有关的材料则不仅要经过他们的同意，还要得到司法机关的许可。这样对辩护律师调查取证的严格规制，实际上使得辩护律师调查取证权形同虚设。

另一方面，控辩平等对抗的诉讼结构要求双方在庭审过程中能充分发挥控诉和辩护职能，对裁判者施以相同的影响。而不能一方明显优越于另一方，甚至优越于裁判者；造成审判官难以形成独立的心证致使中立不能。诚如学者指出的那样：如果控辩双方在形式上明显一方优越而另一方处于劣势的地位，就有使诉讼在实质上变成行政程序的危险，程序正义就无从谈起，案件处理就很难保证质量。[③]因而，在案件进入审判程序后，确立法庭主导和裁判者中立原则就成为控辩平等对抗的内在要求。然而我国刑事诉讼法在基本原则中明文规定：人民检察院对刑事诉讼实行法律监督（刑事诉讼法第8条）。监督就意味着一方有优于另一方的特权。检察院不仅有监督权，而且在办理刑事案件时，人民法院、人民检察院和公安机关还应当“互相配合”（刑事诉讼法第7条）。这种控审结构的失衡以及公检法三家的“相互配合”在某种意义上将刑事诉讼侦查、审查起诉以及审判三个本应相互制约的环节变成了一条“生产罪犯的流水作业程序”，导致司法实务中忽视甚至变相剥夺被追诉者权利的现象屡禁不止。再加上我国《刑法》第306条（律师伪证罪）这一被称为“悬在律师头上的达摩克利斯之剑”的存在，律师根本不敢调查取证，控辩失衡可想而知。因此，律师界废除刑法第306条的努力一直也没有停止；学界对所谓检察监督也深表质疑，普遍认为检察官应当当事人化，从“法官之上的法官”变成“法官之前的法官”。[④]

二、辩护律师调查取证权的完善

理论提升的动力源自对现存制度缺陷的反思。事实上，司法实务界对我国控辩失衡的刑事诉讼结构早有认识，要求合理构建审前程序的呼声更是不绝于耳。限于讨论的范围，笔者仅就辩护律师的调查取证权的完善作一探讨。

（一）从法律上确认辩护律师调查取证权具有一定的强制性

既然辩护制度是维护被追诉者的辩护权这一宪法权利的基石，也是刑事诉讼法的基本原则，更是作为辩方防御控方追诉的手段而存在，其在刑事诉讼法中的地位就显而易见不证自明。实践表明：辩护的有效进行必须以充分的调查取证为前提。刑事诉讼各个阶段的辩护都必须以“事实和法律来说话”。由此，我们可以合乎逻辑地推演出：调查取证是辩护制度的核心（笔者认为：从大的方面来讲，阅卷也是调查取证的方式之一）。根据权利义务相对应的法理，既然调查取证是辩护律师的一种权利，那么要求被调查者负有接受并配合调查的义务也就顺理成章。并且，我国《刑事诉讼法》第48条也明确规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”。笔者认为应当强化辩护律师调查取证权的刚性，在法律中规定有关单位和个人应当配合律师的调查。换言之，就是有关单位和个人在负有向追诉机关提供证据义务的同时，也有向辩护律师提供证据的义务。这样，审前程序中辩护律师和追诉机关平行的展开调查，不仅是“平等武装”的体现，而且对于及时收集证据防止证据湮灭大有裨益。当然，我们也不能矫枉过正，毕竟辩护律师调查取证权的权利主体是辩护律师而非国家机关，这就决定它的强制性只能是一定程度上的。如果在调查过程中，有关单位和个人不予以配合，辩护律师也没有直接给予处罚的权力。

（二）从制度上强化辩护律师的调查取证权，建立刑事证据调查令制度

笔者认为，我国民事司法实务中的证据调查令制度，对于证据的及时收集和保全具有现实的制度示范意义。在刑事诉讼中也可以加以改造应用。在最高人民法院《关于认真贯彻律师法、依法保障律师在诉讼中执业权利的通知》下发后，各地法院纷纷在民事诉讼程序中探索和试行证据调查令的做法，既积累了经验，又形成了一套相对完备的制度。诸如上海市高级人民法院《上海法院调查令实施规则》、江苏省高级人民法院《关于规范民事案件庭前程序的意见（一）（试行）》以及福建省莆田市中级人民法院的《民事证据调查令实施细则》等。对于民事案件庭审和执行程序运用证据调查令的做法作了细致明确的规定。概而言之，民事证据调查令是指在民事诉讼或者执行程序中，对于属于国家有关部门保存当事人无法自行取得以及确因客观原因当事人不能自行收集的其他证据，经申请并获受理诉讼或者执行的人民法院批准，由人民法院签发给当事人的代理律师，并由其向有关单位或者个人收集涉案所需证据材料的法律文书。

应该说，在民事诉讼中，只有在法院正式受理案件之后，代理律师方可申请证据调查令的做法是符合民事诉讼实际情况的。在案件受理之前或无诉讼案件的情况下人民法院是不能签发证据调查令的（《上海法院调查令实施规则》第5条第2款）。但是在刑事诉讼中却不能照搬此规则，我们必须考虑到律师调查取证大多发生在审前程序的实际情况。笔者认为，刑事案件立案后，犯罪嫌疑人第一次被询问（为贯彻无罪推定原则，着里的询问就是现行法律中的“讯问”）时，就有委托辩护律师的权利。即律师辩护应当提前至侦查阶段。在刑事诉讼中辩护律师自接受委托之时就可以向人民法院申请刑事证据调查令。这是证据调查令制度在两大诉讼法上的区别之一。另一方面，在民事诉讼中，证据调查令的签发主体是审理案件的合议庭或者执行案件中的执行机构。但由于刑事证据调查令签发之时案件一般并未进入审判程序，加之我国也没有建立刑事诉讼预审制度，故而对刑事证据调查令的审查和签发可以暂由人民法院内部立案庭负责。此外，还要注意的是，辩护律师持令调查时必须同时出示证据调查令和合法有效的律师执业证书，并且调查律师不得少于两人。在此前提下，如果被调查者抗拒调查，可以准用妨害诉讼活动的规定，由人民法院依法给予处罚。

（三）完善辩护律师调查取证权的其他相关因素

除此之外，刑事诉讼辩护律师调查取证权的完善，还离不开相关配套制度的确立和完善。诸如刑事普通程序的起诉书一本主义、庭前证据开示制度、非法证据的排除规则以及其他服务于现代现代刑事诉讼平等对抗诉讼结构的具体制度和程序。这里，笔者认为至关重要的是树立程序制约权力的理念。长期以来，由于“重实体、轻程序”的顽疾，在我国违反了程序性规范，如果没有达到符合实体法构成要件时，往往缺少制裁手段，致使程序性规范本应有的刚性散失殆尽，成为有“行为模式”而无“法律后果”的软法。这种弊病必须革除。[⑤]

三、结论-----完善我国辩护律师调查取证权的立法建议

综上所述，笔者认为：对我国刑事诉讼辩护律师调查取证权的修改完善，在具体程序设计方面，可作如下考量：

辩护律师自接受委托或者指定之日起，可以向有关单位或者个人调查、收集与本案相关的证据或材料；有关单位或者个人应当予以配合。

辩护律师认为对于查清案件事实、正确适用法律确有必要时，可以向被调查单位或者个人所在地的基层人民法院申请刑事证据调查令；人民法院无正当理由的，应当签发。

辩护律师持刑事证据调查令向有关单位或者个人调查、收集与本案相关的证据或材料，有关单位或者个人应当予以配合，积极提供；无正当理由拒不提供的，准用妨害诉讼活动的规定，对个人可以给予警告、处以1000元以下的罚款或者15日以下的拘留；对单位可以处以5000元以下的罚款。

前款处罚由签发刑事证据调查令的人民法院决定。被处罚人对罚款、拘留决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行。

[①]樊崇义主编：《刑事审前程序改革与展望》，中国人民公安大学出版社，2005年3月第1版，第307页

[②]宋英辉著：《刑事诉讼原理》，法律出版社，2003年4月第1版，第26页

[③]宋英辉著：《刑事诉讼原理》，法律出版社，2003年4月第1版，第253页

[④]陈兴良：《从“法官之上的法官”到“法官之前的法官”――刑事法治视野中的检察权》，北大法律信息网

[⑤]樊崇义主编：《刑事审前程序改革与展望》，中国人民公安大学出版社，2005年3月第1版，第312页