一、案情简介：

2011年12月1日，发包方和承包方签订了某小区8号、9号楼的施工承包合同，合同约定，承包范围：图纸所示内容，有交工标准的按交工标准执行，开交工时间：2011年12月11日至2013年12月31日，承包价格：每平方米1390元，37354.8平方米，总价51923172元，付款方式：正负零（地下部分）完成付总造价的10%，四层封顶付总造价的10%，八层封顶付总造价的10%，十二层封顶付总造价的10%，十六层封顶付总造价的10%，主体封顶付至总造价的60%，内装完成付总造价的10%，外装完成付总造价的10%，安装完成付总造价的5%，竣工验收付至总造价的90%，竣工备案付至总造价的95%，其余5%留作质保金，一年后30日内付清......................,合同签订后，承包方依合同约定进行了施工建设。

2014年8月份，承包方将未经验收的涉案工程交付发包方使用，2015年8月6日，发包方和承包方签署工程结算单，双方确认工程款合计为51233352.04元。2016年8月10日承包方将发包方起诉至法院，要求给付剩余工程款9064842元及利息，截至起诉之日，发包方已按合同约定向承包方支付工程款共计43364644元。

二、法院观点：本案经过一审法院认为双方签订的施工承包合同系真实意思表示，且不违反法律行政法规的禁止性规定，应为合法有效合同，双方当事人应按合同约定全面履行合同义务，承包方已按合同约定完成涉案工程施工建设，且涉案工程已投入适用，双方也签署了结算单，发包方应按结算单的约定支付工程款，逾期支付属合同违约，应承担违约责任。故一审判决发包方于判决生效之日起十日内给付承包方工程款9064842元。后本案经过上诉，二审法院维持原判。

三、笔者观点：认为一二审法院以涉案工程已交付并结算的事实，判决发包方履行支付剩余工程款的义务，完全没有事实和法律依据，具体理由如下：

1、首先双方在施工承包合同中第五条明确约定了付款时间：付款方式：正负零（地下部分）完成付总造价的10%，四层封顶付总造价的10%，八层封顶付总造价的10%，十二层封顶付总造价的10%，十六层封顶付总造价的10%，主体封顶付至总造价的60%，内装完成付总造价的10%，外装完成付总造价的10%，安装完成付总造价的5%，竣工验收付至总造价的90%，竣工备案付至总造价的95%，其余5%留作质保金，一年后30日内付清。发包方支付剩余工程款应以合同约定涉案工程竣工验收合格和备案的时间为付款时间。涉案工程虽已完工交付使用，但承包方一直没有履行提交竣工验收报告的合同义务，导致涉案工程至今没有验收和备案，工程质量是否合格不得而知，因此承包方主张支付剩余工程款缺少事实和法律依据。

2、其次双方于2015年8月6日签署的工程结算单，仅仅是对已完工程量的初步确认，并没有对原施工承包合同的付款时间进行任何变更，承包方至今仍未向发包方提交竣工结算文件，因此工程结算单并不是竣工结算文件，承包方以此工程结算单主张支付剩余工程款明显缺少事实和法律依据。

3、最后关于本案涉案工程交付使用的问题：按照司法解释的规定交付使用日只能视为竣工日期，同时也不能免除承包方提交竣工验收报告和竣工结算文件的约定和法定义务。在双方约定了付款时间的情形下，涉案工程的交付使用日就不是发包方应支付工程款的日期和条件。因此承包方以涉案工程已交付使用了主张支付剩余工程款，也是缺少事实和法律依据的。

4、本案适用的法律依据：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第三条

建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：

（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；

（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。 

第十四条

当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：

（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期； 

（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

第十八条

利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； 

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日