划拨土地使用权是指:土地使用这经县级以上人民政府已发比准,在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后取得,或者无偿取得而且没有使用期限的国有土地使用权。国家设立划拨土地使用权的现实社会因素就是为了公共利益的需求,其立法本意是对纯公益性而非营利性的建设项目采用无偿方式供地,可以实现一定程度的社会公平。
一、我国房地产抵押的一般规定
根据我国《物权法》和《担保法》的规定,抵押权设定时将建设物和建设用地使用权视为一个整体,不允许将他们分别抵押,也就是我们所说的“房随地走,地随房走”。以建筑物抵押的,该建筑物占有范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的,该土地上的建筑物一并抵押。
然而,划拨土地有其特殊性,我国的国有划拨土地是实行的无偿限制使用的制度,作为国有企业在特定的时期,对国家授权其经营、管理的划拨土地使用权,仅享有占有、使用和收益的权利,而无直接的处分权,即未履行相关规的审批手续,无权转让、抵押划拨土地使用权。
二、不同情况下划拨土地及其附着建筑物的《抵押合同》效力问题。
(1)经建筑物与划拨土地一并设定抵押。根据最高人民法院《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》第三条规定,如果建筑物附着于划拨方式取得的国有土地上,将该建筑物与土地一并抵押的,对土地使用权的抵押履行法定的审批程序,则抵押有效。如果没有履行法定审批程序,则抵押无效。
(2)当事人在签订抵押合同时,仅约定以建筑物设定抵押并办理了抵押登记,并未将该房屋所附着的,以划拨方式取得的土地使用权一并抵押的,抵押有效。不能土地使用未抵押,就影响房屋抵押的效力,但因划拨土地的特殊性,债权人可能会面临抵押权的无法实现。
(3)仅就划拨土地使用权进行抵押登记,建筑物未登记。土地使用权抵押有效,根据《物权法》的相关规定土地抵押权人的抵押财产不仅包括土地而且包括建筑物。
但不动产抵押采取的是登记成立要件主义,对附着建筑物不能对抗第三人。抵押权实现时,应当将土地和房屋分别评估,整体处理,但土地抵押权人无权就房屋的变现款优先受偿。
三、划拨土地抵押权的实现。
根据《城市房地产管理法》第51条规定:“设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的,依法拍卖该房地产后,应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后,抵押权人方可优先受偿。”因划拨土地使用的是无偿使用制度,为保障国家利益,债权人实现抵押权的过程中必将缴纳相应的土地使用权出让金,将土地使用权取得方式由划拨方式转变为出让方式,方可实现抵押权。